Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2022 г. N 15АП-20513/22 по делу N А53-23665/2022

город Ростов-на-Дону

05 декабря 2022 г.

дело N А53-23665/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Глазуновой И.Н., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от ОАО "РЖД": представители Слюсарева Е.С. по доверенности от 24.06.2022, паспорт; Янько В.С. по доверенности от 01.09.2022, паспорт; Едленко Н.А. по доверенности от 18.12.2020, паспорт;

от Ростовского УФАС России: представители Проценко А.В. по доверенности от 09.11.2022, паспорт; Кикичева Я.В. по доверенности от 10.01.2022, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.10.2022 по делу N А53-23665/2022

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Геомонтажстрой" (ОГРН: 1096189001150, ИНН: 6102030809)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Ростовского УФАС России (далее - управление) от 23.06.2022 N 15844/05 по делу об административном правонарушении N 061/04/14.32-1157/2022 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 8 092 159,95 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Геомонтажстрой".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2022 признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.06.2022 N 15844/05 по делу N 061/04/14.32-1157/2022 о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части штрафа, превышающего 6 743 465,86 руб. В остальной части отказано. Решение мотивировано тем, что при расчете суммы штрафа должен был быть исключен НДС.

ОАО "РЖД" и Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратились с апелляционными жалобами.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просило отменить решение суда в части снижения размера административного штрафа и отказать в удовлетворении требований общества в полном объёме.

ОАО "РЖД" в апелляционной жалобе просило отменить решение, признать незаконным и отменить постановление о привлечении к административной ответственности, ссылаясь на неверное указание управлением в протоколе и постановлении места совершения правонарушения.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции не применены положения Закона N 223-ФЗ.

В обоснование апелляционной жалобы общество также ссылается на то, что за вменяемое правонарушение уже привлечено к административной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просит оставить решение суда без изменения за исключением снижения размера административного штрафа, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "РЖД" просит апелляционную жалобу Ростовского УФАС России оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители Ростовского УФАС России доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить в части изменения размера административного штрафа. Представители ОАО "РЖД" поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить в полном объеме.

ООО "Геомонтажстрой", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в отношении ОАО "РЖД" по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях послужило решение Ростовского УФАС России по делу N 061/01/17, которым установлен факт нарушения ОАО "РЖД" и ООО "Геомонтажстрой" пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в части совершения действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции и созданию, преимущественных условий для конкретного участника.

23.06.2022 Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области вынесло постановление N 15844/05, которым ОАО "РЖД"привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 8 092 159,95 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ОАО "РЖД" обратилось в суд с заявлением.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон N 135-ФЗ распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической

деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Заключение антиконкурентного соглашения предполагает сознательное и намеренное поведение лица, рассматриваемое законодателем как потенциально опасное для всех сфер общественных отношений. О важности охраняемых правоотношений также свидетельствуют более продолжительный (по сравнению с общеустановленным) срок давности привлечения к административной ответственности и размер штрафных санкций. Поэтому закон также содержит императивные нормы, не позволяющие заменить административное наказание в виде административного штрафа на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) Заказчика и участников торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

При этом положения статьи 17 указанного закона, запреты, предусмотренные частями 1, 3 статьи 17, являются безусловными. Следовательно, нарушение, выразившееся в несоблюдение данных запретов, носит формальный характер и не требует оценки последствий для конкуренции в связи с таким нарушением, доказывания наступления фактических или возможных негативных последствий от совершения таких действий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Из материалов дела следует, что Решением от 23.09.2021 г. по делу N 061/01/17-301/2021 ОАО "РЖД" в лице СевероКавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений - структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" и ООО "ГеоИндустрия" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2022 по делу N А53- 41509/21, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2022 и постановлением Арбитражного суда СевероКавказского округа от 02.09.2022 решение Ростовского УФАС России по делу N 061/01/17 признано законным и обоснованным. В удовлетворении требований ОАО "РЖД" отказано.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что факт нарушения антимонопольного законодательства ОАО "РЖД", ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлен.

Нарушение п. 1 ч. 1 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП.

Довод апелляционной жалобы общества о привлечении к административной ответственности по ч. 7.2 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за одно правонарушение отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

11.09.2020 N 223-ФЗ-716/20 и от 13.10.2020. N 223-ФЗ-803/20, ФАС России вынесла Заказчику обязательные для исполнения предписания (от 10.09.2020 N 223-ФЗ-716/20 и от 13.10.2020 N 223-ФЗ-803/20 соответственно).

ОАО "РЖД" исполнило требования предписания ФАС России от 10.09.2020 N 223-ФЗ-716/20, согласно которому антимонопольный орган обязал Заказчика отменить все протоколы, составленные в ходе проведения конкурса N 32009370884, назначить новую дату рассмотрения и оценки заявок на участие в рассматриваемом конкурсе, а также осуществить повторное рассмотрение заявок, поданных на участие в рассматриваемой закупочной процедуре, без учета требования п. 1.9.1. документации конкурса в электронной форме N 32009370884.

Вместе с тем, ОАО "РЖД" не исполнило требования предписания ФАС России от 13.10.2020 N 223-ФЗ-803/20, согласно которому антимонопольный орган обязал Заказчика отменить протокол рассмотрения заявок и подведения итогов в рассматриваемом конкурсе от 28.09.2020 N 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1, уведомить участников об отмене указанного протокола, назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в конкурсе, новую дату подведения итогов конкурса, уведомить участников конкурса о новой дате рассмотрения заявок, дате подведения итогов конкурса, а также осуществить повторное рассмотрение заявок на участие в конкурсе, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного 28.06.2018 Советом директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупках ОАО "РЖД"), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 13.10.2020 N 223ФЗ803/20.

Однако, несмотря на очередной возврат закупочной процедуры N 32009370884 на стадию рассмотрения заявок участников (в соответствии с решением и предписанием ФАС России от 13.10.2020 N 223-ФЗ-803/20) между ОАО "РЖД" и ООО "Геомонтажстрой" заключен договор в бумажной форме от 28.10.2020 N 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1, как с единственным участником закупки, без отражения сведений на электронной торговой площадке ООО "РТС-Тендер" (www.rts-tender.ru).

Таким образом, ОАО "РЖД" не исполнило в установленный срок предписание ФАС России от 13.10.2020 N 223-ФЗ-803/20, в связи с чем, в отношении Заказчика проведена процедура привлечения к административной ответственности по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Согласно п. 7.2. ст. 19.5 КоАП РФ, невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Исходя из вышеизложенного, основанием для привлечения к административной ответственности ОАО "РЖД" по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ послужил факт неисполнения предписания ФАС России, выданного в рамках рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов (Закон N 223-ФЗ), а не в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства (Закон N 135-ФЗ).

Таким образом, общество привлечено за соверешение разных самостоятельных правонарушений - неисполнение предписания по итогам закупки, проведенной в рамках 223-ФЗ (индивидуальное действие) и заключение антиконкурентного соглашения.

Доказательств, подтверждающих факт принятия обществом исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований закона, наличия объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, ОАО "РЖД" не представлено в материалы дела, что указывает о наличии в деянии общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Довод апелляционной жалобы общества о неверном определении антимонопольным органом места совершения административного правонарушения, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку местом совершения, вменяемого Обществу административного правонарушения является место проведения аукционов и исполнения контракта.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 13.02.2020 N Ф10-212/2020 по делу N А23-7392/2018, определением Верховного Суда РФ от 15.05.2020 N 310-ЭС20-5869 отказано в передаче дела N А23-7392/2018 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается в осуществлении ОАО "РЖД" действий, прямо запрещенных действующим законодательством, посягающих на интересы государства, а также иных участников регулируемых правоотношений. Соглашение не допустимое, в соответствии с нормами антимонопольного законодательства, представляет угрозу общественным отношениям, так как связано с выполнением работ для нужд общества и государства.

Доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать правонарушение, совершенное обществом, как малозначительное, не представлено.

Суд первой инстанции проверил расчет штрафа, рассчитанного антимонопольной службой.

Частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй! начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно установленной санкции размер штрафа рассчитывается от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, ко не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Штраф за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должен рассчитываться исходя из начальной стоимости предмета торгов, в отношении которые установлено наличие состава административного правонарушения, совершенного данным субъектом.

Начальная стоимость предмета Закупки (с учетом НДС) - 323 686 397,69 рублей, согласно размещенному извещению на сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Согласно пункту 6 Примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при определении в соответствии с настоящей статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта, срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год. Дата заключения договора между ОАО "РЖД" и ООО "Геомонтажстрой" 28.10.2020. Дата окончания исполнения договора 30.06.2023. Таким образом, сумма для расчета штрафа административным органом определена как 1/3 от общей суммы начальной стоимости предмета Закупки (323 686 397,69 руб.) - пропорционально сроку действия договора = 107 895 466 руб. 10 789 546,60 руб. (1/10 - минимальный размер административного штрафа) + 21 579 093,20 руб. (половина разности между максимальным и минимальным размерами штрафа: 53 947 733 - 10 789 546,6)/2= 32 368 639,8 руб. - базовый штраф. Одно смягчающее обстоятельство = 1/8 разности между максимальным и минимальным размерами штрафа. 1/8*(53 947 733 - 10 789 546,6)) = 1/8 * 43 158 186,4 - 5 394 773,3 (одно смягчающее обстоятельство - СО). Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ОАО "РЖД", не установлено.

В ходе рассмотрения административного дела установлено следующее:

1) ОАО "РЖД" добровольно прекратило противоправное поведение, расторгло спорный договор в одностороннем порядке до вынесения решения по делу N 061/01/17-301/2021 по существу; 2) Административное правонарушение по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части совершения действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного частника, ОАО "РЖД" совершило впервые; 3) ОАО "РЖД" оказывало содействие органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

С учетом наличия 3 смягчающих обстоятельств, штраф составляет:

(min+(max-min) /2) - 3*СО = 32 368 639,8 - 3*5 394 773,3 = 32 368 639,8 -16 184 319,9 = 16 184 319,9 руб. Сумма выручки ОАО "РЖД" за 2020 г. составляет 1 815 144 945 171,79 руб. 1/25 от выручки - 72 605 797 806,8 руб.

Вместе с тем, в силу части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях пря назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса. В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовые положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При рассмотрении административного дела УФАС по РО установлены исключительные обстоятельства, связанные с совершением подобного правонарушения впервые и социальной значимостью ОАО "РЖД", которое является государственно образующей компанией гражданской инфраструктуры - (железнодорожная отрасль).

Антимонопольный орган учел отсутствие достаточного финансирования, оказание благотворительной и спонсорской помощи юридическим и физическим лицам путем предоставления путевок для детей, проживающих на территории Луганской и Донецкой народных республик в оздоровительные объекты Дирекции социальной сферы Северо-Кавказской и ЮгоВосточной железных дорог, необходимость поддержания бесперебойного функционирования отрасли стратегического значения в условиях специальной военной операции. Базовый размер штрафа для юридического лица составляет 16 184 319,9 рублей, согласно примечанию 4 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, а также характер административного правонарушения, социальную значимость деятельности ОАО "РЖД", размер штрафа, заместитель руководителя Ростовского УФАС России применил часть 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом положений части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и определил размер штрафа в сумме 8 092 159,95 руб.

Суд первой инстанции признал обоснованными доводы заявителя о том, что при расчете суммы штрафа должен был быть исключен НДС, по следующим основаниям.

В статье 248 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок определения доходов и классификация расходов. Частью 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Согласно пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущества (включая ценные бумаги) и имущественные права. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), иное имущество либо 9 10257_9873751 имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации). Диспозиция части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях свидетельствует то том, что прямого указания в данной норме на необходимость исчисления начальной стоимости предмета торгов с учетом НДС не имеется. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм права - исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Учитывая вышеизложенное, в данном случае положения Приложения 1 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нужно применять по аналогии как при исчислении выручки от реализации товаров (работ, услуг), так и при исчислении начальной стоимости предмета торгов - в обоих случаях без учета НДС.

Суд первой инстанции пересчитал размер штрафа, исключил НДС из начальной стоимости предмета закупки.

Сумма для расчета штрафа была определена судом первой инстанции, как 1/3 от начальной стоимости предмета Закупки без учета НДС (269 738 634,74 руб.) - пропорционально сроку действия договора = 89 912 878,25 руб. 8 991 287,8 руб. (1/10 - минимальный размер административного штрафа) + 117 982 575,66 руб. (половина разности между максимальным и минимальным размерами штрафа: 44 956 439,13 руб. - 8 991 287,8 руб.) = 26 973 863,46 руб. - базовый штраф. Одно смягчающее обстоятельство =1/8 разности между максимальным и минимальным размерами штрафа 1/8 * 44 956 439,13 руб. - 8 991 287,8 руб. = 1/8 * |5 965 151,33 руб. = 4 495 643,92 руб. - одно смягчающее обстоятельство.

С учетом наличия 3 смягчающих обстоятельств штраф составляет 26,973 863,46 руб. (базовый штраф) - 4 495 643,92 руб. (одно смягчающее обстоятельство) * 3 = 13 486 931,71 руб. Таким образом, с учетом применения пункта 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (ниже низшего) размер штрафа составил 6 743 465,86 руб. (1/2 * 13 486 931,71 руб.).

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Часть 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации "Об административных правонарушениях" введена в КоАП Федеральным законом от 17.04.2017 г. N 74-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Законодатель разделил административное наказание за нарушения антимонопольного законодательства, совершенные на торгах, и иные картельные сговоры (антиконкурентные соглашения), выделив в часть 2 нарушения на торгах.

При этом, законодатель предусмотрел в пункте 1 примечания к статье 14.31 КоАП, что для целей применения настоящей главы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, а расходы на приобретение товаров (работ, услуг) определяются в соответствии со статьями 254 и 268 Налогового кодекса Российской Федерации.

Любые торги, вне зависимости от законодательства, в соответствии с которым они проводятся (223-ФЗ, 44-ФЗ, Постановление N 615 и т. д.), содержат в обязательном порядке начальную (максимальную) цену контракта.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП установлено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При этом расчет штрафа производится в соответствии с пунктом 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ, где установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. Данный расчет производится от НМЦК.

Таким образом, антимонопольным органом верно определен размер штрафа в сумме 8 092 159, 95 руб.

Учитывая изложенное, решение суда ввиду неправильного применения норм материального права подлежит отмене в части признания незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.06.2022 N 15844/05 по делу N 061/04/14.32-1157/2022 в части указания штрафа, превышающего 6 743 465,86, апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - удовлетворению, в удовлетворении апелляционной жалобы ОАО "РЖД" надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2022 по делу N А53-23665/2022 отменить в части признания незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.06.2022 N15844/05 по делу N 061/04/14.32-1157/2022 в части указания штрафа, превышающего 6 743 465,86 руб., в остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области удовлетворить.

В удовлетворении апелляционной жалобы открытого акционерного общества "Российские железные дороги" отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

И.Н. Глазунова О.Ю. Ефимова