Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2022 г. N 18АП-14912/22 по делу N А07-21478/2021

г. Челябинск

05 декабря 2022 г.

Дело N А07-21478/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новокрещеновой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.09.2022 по делу N А07-21478/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

Администрации муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан - Самтенко М.Г. (доверенность от 28.12.2021, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Зотова Д.С. (доверенность от 11.01.2022, диплом),

общества с ограниченной ответственностью "Уфимский комбинат детского питания" - Трегуб А.А. (доверенность от 01.02.2022, диплом).

Администрация муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 11.05.2021 N ТО002/01/16-2197/2020.

Судом первой инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное общеобразовательное бюджетное учреждение лицей с. Булгаково муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан (далее - Лицей), общество с ограниченной ответственностью "Уфимский комбинат детского питания" (далее - ООО "УКДП"), муниципальной казенное учреждение "Централизованная бухгалтерия муниципальных учреждений муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан".

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления отказано.

Администрация, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то обстоятельство, что анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке был проведен антимонопольным органом формально и не отражает реальные данные о состоянии конкурентной среды на рынке. Полагает, при определении субъектов экономической деятельности антимонопольным органом неверно выбран код ОКВЭД. Аналитический отчет не соответствует Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России (далее - Порядок N 220). Также в апелляционной жалобе приводятся доводы о недоказанности наличия между Администрацией и иными лицами соглашения. Действия Администрации не противоречат антимонопольному законодательству и не ограничивают конкуренцию. Объемы закупок, установлены статьей 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Предоставление Администрацией хозяйствующим субъектам поддержки не является созданием дискриминационных условий. Установленные действия являются недостаточными для установления факта того, что действия Администрации могли способствовать ограничению доступа на товарный рынок.

В представленном отзыве антимонопольный орган ссылался на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан из Прокуратуры Уфимского района Республики Башкортостан поступили материалы проверки (вх. N 502 от 16.04.2020) по вопросам организации питания детей в муниципальном образовательном бюджетном учреждении лицей с. Булгаково муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан (т.1, л.д. 148-150).

На основании представленных документов и сведений приказом Управления от 11.08.2020 N 304 возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства МОБУ Лицей с. Булгаково муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан, ООО "Уфимский комбинат детского питания" пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) (т.1, л.д. 293).

11.05.2021 по результатам рассмотрения материалов дела комиссией Управления вынесено решение N ТО002/01/16-2197/2020, в соответствии с которым МОБУ Лицей с. Булгаково муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан, ООО "Уфимский комбинат детского питания", Администрация муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проанализированные действия Лицея, Администрации, ООО "Уфимский комбинат детского питания" позволили прийти антимонопольному органу к выводу о наличии между указанными субъектами антиконкурентного соглашения, направленного:

- на заключение договоров на оказание услуг по питанию между Лицеем и ООО "УКДП" поэтапно с целью избежания предусмотренных законодательством конкурентных процедур и придания видимости законности заключенных сделок;

- на выделение субсидий Администрацией в пользу МУП "Уфимский комбинат детского питания" (правопредшественник ООО "Уфимский комбинат детского питания") с организацией питания в муниципальных образовательных учреждениях;

- на заключение договоров аренды между Администрацией и ООО "УКДП" путем субсидирования возмещения затрат МУП "Уфимский комбинат детского питания", связанных с расходами потребляемых ресурсов арендуемого объекта и снабжения его коммунальными, энергетическими и другими ресурсами, без выполнения обязательных условий, указанных в пункте 2.3.8 договора аренды от 02.09.2019 N 22-Ш и от 02.12.2019 N 41-ш о передаче объектов муниципального нежилого фонда в аренду без права выкупа.

Администрация, не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения антимонопольного законодательства заявителем, Лицеем и обществом, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона N 135-ФЗ на антимонопольный орган возложены функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Закона N 135-ФЗ федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Доказывание наличия антиконкурентного соглашения между субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, анализа поведения в рамках деятельности.

Таким образом, наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что орган государственной власти и хозяйствующий субъект намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Для признания органа государственной власти субъектов Российской Федерации, органа местного самоуправления (органов, осуществляющих их функции) и хозяйствующего субъекта (организации) лицами, нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить факт заключения ими соглашения (в письменной или устной форме) либо совершения согласованных действий, которые не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения.

Как следует из материалов дела, в период с 25.01.2019 по 02.12.2019 между Лицеем и МУП "Уфимский комбинат детского питания" (впоследствии с его правопреемником - ООО "Уфимский комбинат детского питания") заключено 4 договора на организацию питания обучающимися по адресам: Уфимский район, с. Булгаково, ул. Дружбы, 2; с. Ольховое, ул. Школьная, 6; д. Стуколкино, ул. Школьная, 16: д. Камышлы, ул. Саитова,17, 3 договора заключены на сумму, не превышающую 400 000 рублей, 1 договор заключен на сумму, не превышающую 600 000 рублей, общая сумма договоров составила 1 572 765 рублей.

Договоры заключены на основании пункта 5 части 1 статьи 93 Закон N 44-ФЗ, договоры на период с 14.01.2019 по 31.05.2019 заключены на основании редакции Закона N 44-ФЗ от 27.12.2018; договоры на период с 02.09.2019 по 31.12.2019 заключены на основании редакции Закона N 44-ФЗ от 27.06.2019.

Источником финансирования оказываемых услуг по питанию в рамках названных договоров являются субсидии, выделяемые образовательному учреждению из бюджета муниципального района и бюджета Республики Башкортостан для льготных категорий граждан.

Питание остальных детей, которое не субсидировано, осуществляется на основании прямых договоров, заключенных между ООО "Уфимский комбинат детского питания" и родителями учащихся.

В данном случае антимонопольным органом указано, что в результате реализации антиконкурентного соглашения было осуществлено "дробление" единой закупки с целью заключения договоров на оказание услуг питания с конкретным лицом в обход установленных законодательством процедур.

В свою очередь Администрация указывает, что заключение прямых договоров осуществлялось в пределах объемов, установленных Законом N 44-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции названные доводы отклоняются на основании следующего.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Учитывая указанные принципы, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В статье 93 Закона о контрактной системе предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика без использования конкурентных способов определения поставщиков.

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Случаи, когда возможно осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотрены статьей 93 Закона N 44-ФЗ. В частности, подпунктом 4 пункта 1 статьи 93 (в редакции, действующей на момент заключения договоров) предусмотрено осуществление закупки товара, работы или услуг государственной или муниципальной образовательной организацией на сумму, не превышающую шестьсот тысяч рублей (в ред от 27.06.2019, в ред. от 27.12.2018 - не превышающую 400 000 руб.). При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Приведенная норма не содержит каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих шестьсот тысяч рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

Вместе с тем, по своему содержанию пункт 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ предусматривает для заказчика возможность заключения закупок "малого объема" в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

Искусственное дробление единой закупки на множество закупок в целях исключения публичных процедур не соответствует целям ведения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что фактически указанные договоры являются единой сделкой по приобретению услуг по организации детского питания обучающихся в Лицее, сумма которой превышает законодательство установленный порог.

Так, при квалификации нескольких, совершенных последовательно договоров как единой сделки подлежит учету период совершения указанных сделок, идентичность либо однородность приобретаемых товаров, выполняемых работ, а также цель заключения таких договоров - обеспечение деятельности субъекта, обязанного руководствоваться положениями Закона N 44-ФЗ, направленность на достижение единого результата приобретения.

Из материалов дела следует, что срок оказания услуг по договорам N 3-01 от 25.01.2019, N 3-02 от 25.01.2019, N 3-03 от 01.04.2019 полностью охватывается учебным полугодием с 14.01.2019 по 31.05.2019, при этом исходя из срока действия договоров по истечении срока оказания услуг по одному договору, на следующий день начинал течь срок оказания услуг по другому договору. Согласно договору N 3-04 от 02.09.2019 срок оказания услуг с 02.09.2019 по 30.11.2019, то есть следующий учебный год. Фактически же срок оказания услуг по приведенным 4 договором практически полностью (за исключением декабря 2019 года) охватывал учебное время в течение 2019 года.

В Законе N 44-ФЗ законодателем закреплены понятия однородных и идентичных товаров.

Согласно пункту 13 статьи 22 Закона N 44-ФЗ идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности работ, услуг учитываются характеристики подрядчика, исполнителя, их деловая репутация на рынке. Определение идентичности товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими рекомендациями (пункт 17 статьи 22 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 14 указанной статьи однородными товарами признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются их качество, репутация на рынке, страна происхождения.

В данном случае услуги по рассматриваемым 4 договорам являлись идентичными, а период действия договоров свидетельствует о том, что заказчик, имел цель - организация питания обучающихся в Лицее на протяжении 2019 года.

При этом потребность в указанных услугах искусственно разделена Лицеем путем заключения договоров с одним лицом на суммы менее, установленного Законом N 44-ФЗ предела, в целях создания видимости соблюдения условий для применения положений пункта 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о том, что заключение Лицеем с ООО "УКДП" ряда идентичных последовательных договоров, фактически образующих единую сделку, является искусственным дроблением сделки для формального соблюдения специальных ограничений, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, с целью ухода от необходимости проведения конкурентных процедур, является обоснованным.

Доводы о невозможности определения количества детей для организации питания, постоянном изменении количества учащихся Лицея, о чем представлена справка от 22.04.2022 N 158 (т.4, л.д. 53), не принимаются судом, поскольку из материалов дела следует, что при заключении договоров сторонам было известно количество детей, о чем имеются согласованные сторонами приложения к договорам (т.1, л.д. 276-289).

Более того, названные доводы противоречат позиции Администрации. Так, при заключении договора N 3-04 от 02.09.2019 с периодом оказания услуг с 02.09.2019 по 30.11.2019 установлено, что в сентябре 2019 г. количество учащихся, оплата питания которым субсидировалась за счет средств бюджетов, составляло 103 человека, а в ноябре 138 человек.

Таким образом, следует согласиться с выводом антимонопольного органа о дроблении закупок с целью получения формального соответствия действий пункту 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-Ф и предоставления конкретному лицу - ООО "УКДП" (ранее - МУП "УКДП") преимущества в виде заключения с ним договора в отсутствие определения исполнителя в порядке конкурентных процедур.

Также согласно части 24 статьи 22 Закона N 44-ФЗ в случае, если количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг невозможно определить, заказчик с учетом установленных в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов определяет начальную цену единицы товара, работы, услуги, начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта, а также обосновывает в соответствии с настоящей статьей цену единицы товара, работы, услуги.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрена возможность заключения контрактов в случае, когда невозможно точно определить объем оказываемых услуг, что опровергает доводы заявителя и ООО "УКДП" о невозможности проведения конкурентной процедуры отбора поставщика услуг по организации питания учащихся Лицея по причине невозможности проведения расчета цены контракта и точного объема услуг, которые необходимо будет оказать.

Суд отмечает, что вопреки доводам апелляционной жалобы, в силу пункта 24 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения такой деятельности.

Также антимонопольным органом установлено нарушение предоставления субсидии МУП "УКДП".

В целях возмещения затрат МУП "Уфимский комбинат детского питания", связанных с организацией питания в муниципальных образовательных; учреждениях, Администрацией ежегодно из бюджета муниципального района предоставлялись субсидии.

Администрацией в пользу МУП "УКДП" предоставлена субсидия за 2017 г. в размере 4 764 700 руб., за 2018 г. - 13 245 900 руб., за 2019 г. - 5 789 000 рублей.

Согласно отчетам МУП "Уфимский комбинат детского питания" денежные средства, полученные в качестве субсидии, направлены поставщикам за поставленные продукты питания и оказания услуг.

Кроме того, на основании распоряжения Администрации от 20.11.2018 N 500 МУП "Уфимский комбинат детского питания" предоставлена субсидия в сумме 16 196 900 рублей в целях возмещения затрат, связанных с организацией питания, из них на капитальный ремонт цеха по производству полуфабрикатов - 8 996 800 руб., на приобретение оборудования -7 203 070 рублей.

Администрацией субсидии предоставлялись на основании Порядка предоставления субсидий юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг в целях возмещения затрат, возникших в связи с организацией питания в муниципальных образовательных учреждениях муниципального района Уфимский район, утвержденного постановлением Администрации от 16.04.2017 N 931 (далее - Порядок).

22.02.2019 МУП "Уфимский комбинат детского питания" обратился с заявлением в Администрацию о предоставлении субсидий в целях возмещения затрат, возникших в связи с организацией питания в муниципальных образовательных учреждениях муниципального района Уфимский район, в размере 2 149 602,64 рубля.

11.03.2019 на основании распоряжения Администрации N 125 выделены денежные средства в размере 2 149 602,64 руб. для предоставления субсидий МУП "Уфимский комбинат детского питания", 13.03.2019 во исполнение указанного распоряжения между Администрацией и МУП "Уфимский комбинат детского питания" заключено соглашение N 1.

21.05.2019 и 30.05.2019 МУП "Уфимский комбинат детского питания" обратился с заявлениями в Администрацию о предоставлении субсидий в целях возмещения затрат, возникших в связи с организацией питания в муниципальных образовательных учреждениях муниципального района Уфимский район, в размере 2 517 314 руб. и 1 122 135 руб., соответственно.

07.06.2019 на основании распоряжения Администрации N 310 выделены денежные средства в размере 3 639 450,09 руб. для предоставления субсидий МУП "Уфимский комбинат детского питания", 11.06.2019 во исполнение указанного распоряжения 11.06.2019 между Администрацией и МУП "Уфимский комбинат детского питания" заключено соглашение N 2.

В соответствии с Порядком предоставления субсидии получатель субсидии должен соответствовать на первой число месяца, предшествующего месяцу, в котором планируется заключение соглашения, одновременно нескольким требованиям, в числе которых, отсутствие нахождения в процессе реорганизации, ликвидации, банкротства и не должны иметь ограничения на осуществление хозяйственной деятельности (пункт 1.4 Порядка, т.1, л.д. 240-244).

20.02.2019 Администрацией издано постановление N 550 "Об условиях приватизации имущественного комплекса МУП "УКДП" МР Уфимский район Республики Башкортостан", в соответствии с которым постановлено приватизировать имущественный комплекс предприятия способом - преобразование унитарного предприятия в общество с ограниченной ответственностью (т.2, л.д. 243-295).

17.06.2019 согласно сведениям из ЕГРЮЛ завершено преобразование МУП "УКДП" в ООО "УКДП".

Соответственно, Администрация, будучи учредителем МУП "Уфимский комбинат детского питания" и лицом, распределяющим субсидии, зная об отсутствии оснований для выделения субсидии в силу прямого указания Порядка, в период с 20.02.2019 по 17.06.2019 выделяло МУП "УКДП" субсидии для компенсации расходов при организации питания обучающихся Лицея.

Также антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

Согласно пункту 3.1.3 договора от 03.05.2017 о передаче муниципального имущества в безвозмездное пользование МУП "УКДП" Лицей нес расходы по оплате коммунальных услуг, электроэнергии, по предоставлению горячего и холодного водоснабжения, а также водоотведению (т.2, л.д. 65-70).

В дальнейшем, после завершения приватизации МУП "УКДП", согласно пункту 2.3.8 договора аренды от 02.09.2019 N 22-Ши от 02.12.2019 N 41-Ш о передаче объектов муниципального нежилого фонда в аренду без права выкупа (заключенного между Лицеем и ООО "УКДП") в течении 10 дней с момента вступления в силу настоящих договоров арендатор обязуется заключить договор с ссудополучателем либо при наличии фактической возможности с иными организациями на обслуживание и оплату потребляемых ресурсов арендуемого объекта и снабжения его коммунальными, энергетическими и другими ресурсами (т.3, л.д. 1-8).

Между тем, такие договоры на коммунальное обслуживание между ООО "Уфимский комбинат детского питания" с Лицеем и иными лицами не были заключены, расходы по оплате коммунальных услуг, электроэнергии, по предоставлению горячего и холодного водоснабжения, водоотведения осуществлялись за счет бюджетных средств.

Пунктом 2 статьи 616 ГК РФ, арендатор обязан нести расходы на содержание имущества.

Арендатор должен был компенсировать ему соответствующие затраты между тем вопреки требованиям гражданского законодательства и в нарушение статьи 28 БК РФ, предусматривающего адресность и целевой характер использования бюджетных средств, бюджетные средства, выделяемые для осуществления образовательной деятельности, расходуются на оплату коммунальных и иных расходов, возникающих у ООО "Уфимский комбинат детского питания".

Как указывалось, для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа государственной власти субъекта Российской Федерации как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

В рассматриваемом случае, действия Администрации, Лицея создали необоснованные преимущества для ООО "УКДП" (правопреемник МУП "УКДП"), поскольку общество получало бюджетные субсидии для погашения своих расходов, не несло расходы по содержанию имущества, которые бы понес любой иной участник товарного рынка, а также в отсутствие конкурентных процедур заключило муниципальные контракты с Лицеем на оказание услуг питания обучающихся. Такое положение общество, имеющего преимущества как в виде компенсации расходов, так и в виде отсутствия фактов несения отдельных расходов, привело к фактическому устранению конкуренции на рынке по оказанию услуг по питанию, поскольку иные субъекты товарного рынка несли бы расходы, а договор бы заключали по цене, определенной в ходе проведения торгов, в то время как с обществом договоры заключались напрямую.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рынке поставки социального питания Республики Башкортостан (т.1, л.д. 163-164).

В силу пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.9 Порядка N 220.

Согласно пункту 10.9 Порядка N 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка (с 25.01.2019 по 28.08.2020 - заключение договоров);

б) определение продуктовых границ товарного рынка. При определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом, исходя из предмета соглашения между ООО "УКДП" и Лицеем, поставка социального питания на территории муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан;

в) определение географических границ товарного рынка. При определении таких границ могут приниматься во внимание, в частности:

- предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектам, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты -участники рассматриваемого соглашения;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

В рассматриваемом случае географическими границами товарного рынка определена территория муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан.

Из материалов дела усматривает, что в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Республики Башкортостан представил антимонопольному органу сведения о товарном рынке предоставления услуг общественного питания (т.1, л.д. 268).

Код ОКВЭД 56.29 "Деятельность предприятий общественного питания по прочим видам организации питания" включает в себя: приготовление и поставку организациям, по договоренности с заказчиком, продуктов питания предприятиями общественного питания на протяжении определенного длительного периода времени, и продажу кулинарной продукции в спортивных и подобных им сооружениях по сниженным ценам; деятельность организаций общественного питания, поставляющих готовую пищу (например, транспортным и строительным компаниям, туристическим группам, личному составу вооруженных сил и другим группам потребителей); деятельность по доставке продуктов питания спортивным и прочим учреждениям (по сниженным ценам); деятельность столовых, буфетов или кафетериев (в офисах, больницах, школах, институтах и пр.) на основе льготных цен на питание.

Как следует из представленной информации, данный рынок на территории Уфимского района Республики Башкортостан является конкурентным, деятельность на нем осуществляют 6 хозяйствующих субъектов, в том числе, и ООО "УКДП" с кодом ОКВЭД из группы 56.29.

Довод подателя апелляционной жалобы о неверном выборе антимонопольным органом кода ОКВЭД, необходимости применения кодов 56.29.3, 56.29.4, касающихся обеспечения льготным питанием, не принимается судебной коллегией, поскольку является субъективным мнением апеллянта, в данном случае следует принять верным принятие кода ОКВЭД 56.29 как более укрупненного, доказательств того, что юридические лица с данным кодом ОКВЭД не могли бы осуществлять деятельность столовых, буфетов или кафетериев на основе льготных цен на питание в рамках муниципальных контрактов для Лицея, заявителем и ООО "УКДП" не представлено.

Доводы апеллянта о фактическом непроведении антимонопольным органом анализа рынка, принятии им только результатов проверки прокуратуры, не принимаются судом, как неподтвержденные документально.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом непосредственно рассматривалось дело о нарушении антимонопольного законодательства запрашивались и исследовались доказательства по делу, им дана надлежащая оценка.

Для признания тех или иных действий согласованными необходимо соблюдение следующих условий общность интересов и взаимообусловленность действий, при котором результат может быть достигнут не иначе, как сообща.

В данном случае следует признать наличие взаимообусловленности действий Лицея, Администрации, ООО "УКДП", поскольку предоставление имущества, субсидий и заключение договоров в обход конкурентных процедур находилось в одной причинно-следственной связи: ввиду нахождения исполнителя услуг по социальному питанию в помещении Лицея на основании выгодного обществу договора ссуды, а затем договора аренды, общество имело возможность заключать прямые договоры с Лицеем, учитывая, что его учредителем являлась Администрация, которая предоставляла субсидии для компенсации расходов на содержание имущества Лицея и на питание льготной категории обучающихся в Лицее.

Доводы апеллянта о том, что заключение договоров аренды, предоставление субсидий осуществлялось Администрацией непосредственно после заключения Лицеем договоров на оказание услуг по организации питание, в обоснование отсутствия антиконкуретного соглашения, не принимаются судом, так как в данном случае, в первую очередь, имущество у МУП "УКДП" находилось на основании договора ссуды с 2017 года, а затем на основании договора аренды с обществом, во-вторых, указанные антимонопольным органом действия участников соглашения опосредовали друг друга с целью предоставления преимуществ обществу и устранению конкуренции путем ограничения доступа на товарный рынок, поскольку общество, находясь на территории Лицея, знало, что именно с ним будут заключены договоры на питание обучающихся в Лицее, а расходы будут покрыты Администрацией за счет субсидий.

На основании изложенного, верным является вывод суда первой инстанции о наличии антиконкурентного соглашения между Администрацией, Лицеем и ООО "УКДП", что привело к нарушению пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, в связи с чем в удовлетворении заявления Администрации правомерно отказано.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.09.2022 по делу N А07-21478/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин