Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2022 г. N 05АП-5231/22 по делу N А24-3477/2021

г. Владивосток

06 декабря 2022 г.

Дело N А24-3477/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.П. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания",

апелляционное производство N 05АП-5231/2022

на решение от 23.06.2022

судьи В.И. Решетько

по делу N А24-3477/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания" (ИНН 4101172437, ОГРН 1154101004452)

к обществу с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт" (ИНН 4101138309, ОГРН 1104101002950)

о взыскании 1 878 562 рублей 67 копеек;

третье лицо: Управление Судебного департамента в Камчатском крае (ИНН 4101126110, ОГРН 1084101004536)

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания"

о взыскании 2 078 173 рублей 19 копеек пени;

при участии:

от ООО "ДВСК": представитель Казанцева И.А. по доверенности от 10.07.2020, сроком действия 3 года, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0335377, паспорт; директор Губанов А.И., на основании выписки из ЕГРЮЛ, паспорт;

от ООО "Новый Горизонт": представитель Янгирова И.Р. по доверенности от 27.12.2021, сроком действия 1 год, диплом о высшем юридическом образовании 102518 0542012, паспорт;

Чернова Л.А. слушатель;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания" (далее - ООО "ДВСК") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт" (далее - ООО "Новый Горизонт", апеллянт) о взыскании 1 677 288 рублей 10 копеек задолженности по договору субподряда от 11.09.2020 N 11/09/20, 201 274 рублей 57 копеек неустойки за просрочку оплаты, рассчитанной за период с 24.02.2021 по 24.06.2021, с последующим начислением пени с 25.06.2021 из расчета 0,1% за каждый день просрочки по день фактической оплаты долга.

Определением суда от 28.09.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено - Управление Судебного департамента в Камчатском крае (далее - третье лицо).

Определением суда от 30.11.2021 к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Новый Горизонт" к ООО "ДВСК" о взыскании 2 078 173 рублей 19 копеек неустойки по договору субподряда от 11.09.2020 N 11/09/20, рассчитанной за период с 29.01.2021 по 28.10.2021.

Решением арбитражного суда от 23.06.2022 в удовлетворении встречного иска отказано. Первоначальный иск удовлетворен, с ООО "ДВСК" в пользу ООО "Новый Горизонт" взыскано 2 078 173 рубля 19 копеек неустойки, 120 000 рублей расходов на оплату услуг эксперта и 33 391 рубль расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда ООО "ДВСК" обжаловало его в порядке апелляционного производства. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что спорные работы были выполнены, но не оплачены. Наличие выявленных недостатков в выполненных работах, явилось основанием для назначения судебной экспертизы. В виду того, что недостатки выполненных работ, ООО "Новый Горизонт" выполняло без привлечения ООО "ДВСК" и результат выполненных ООО "ДВСК" работ претерпел изменения, апеллянт настаивал, что назначение судом экспертизы было нецелесообразно и привело лишь к затягиванию судебного процесса. Также апеллянт сослался на то, что экспертное заключение имеет ряд существенных недостатков, с учетом изменения результата работ ООО "Новый Горизонт" не соответствует требованиям должного и объективного рассмотрения спора. Помимо прочего, апеллянт указывал на необоснованность взысканной неустойки, поскольку работы выполнены и сданы заказчику 25.12.2020, что соответственно исключает и начисление длящейся неустойки.

Рассмотрение апелляционной жалобы неоднократно откладывалось, в том числе, для обеспечения явки компетентного представителя третьего лица и по ходатайству апеллянта - эксперта ООО "ПО "Стройэкспертиза-ПК" Волобуевой Ольги Юрьевны в целях дачи пояснений, а также для предоставления сторонами перечня вопросов эксперту.

Определением апелляционного суда от 10.10.2022 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в составе судебной коллегии произведена замена судьи Л.А. Мокроусовой на судью С.Н. Горбачеву. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Определением апелляционного суда от 07.11.2022 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе судебной коллегии произведена замена судьи Д.А. Самофала на судью И.С. Чижикова, в связи с чем, судебное разбирательство произведено с самого начала. Сформирован следующий состав суда для рассмотрения указанной апелляционной жалобы: Е.Н. Номоконова, С.Н. Горбачева, И.С. Чижиков.

От ООО "Новый Горизонт" в суд апелляционной инстанции поступил отзывы на апелляционную жалобу с учетом дополнений. Возражая против ее удовлетворения, общество указало на верное установление судом всех обстоятельств дела и безосновательность доводов апеллянта.

До начала судебного заседания во исполнение определений суда от 10.10.2022, от 07.11.2022 от ООО "ДВСК" поступил перечень вопросов к судебному эксперту. В связи с поздним исполнением определения суда, апеллянт вновь ходатайствовал об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционная коллегия определила в его удовлетворении отказать в силу следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Обязательное отложение судебного заседания предусмотрено только в двух случаях: когда это прямо предусмотрено АПК РФ и в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о месте и времени судебного разбирательства.

В рассматриваемом случае материалы дела располагают достаточным объемом доказательств, позволяющим рассмотреть спор по существу.

Кроме того, ходатайство апеллянта об отложении судебного заседания в целях дачи пояснений экспертом было удовлетворено, апеллянту обеспечена возможность представить перечень вопросов для эксперта, эксперт был приглашен в судебное заседание, однако ООО "ДВСК" перечень вопросов к эксперту не представил, то есть свои процессуальные права не реализовал, несмотря на наличие такой возможности.

Таким образом, доказательств обоснованности повторного отложения судебного заседания не имеется.

Поскольку АПК РФ установлены ограниченные сроки рассмотрения апелляционной жалобы (статья 267), судебная коллегия полагает, что отложение рассмотрения жалобы приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения спора.

Представители сторон поддержали свои доводы и возражения, озвученные ранее.

Представитель третьего лица в судебное заседание компетентного уполномоченного представителя не направил, несмотря на соответствующее указание апелляционного суда, изложенное в определениях об отложении судебных заседаний.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что во исполнение государственного контракта от 10.02.2020 N 01КР-ЭА-2020, заключенного между третьим лицом (заказчик) и ООО "Новый Горизонт" (генеральный подрядчик) 11.09.2020 между ООО "Новый Горизонт" (генподрядчик) и ООО "ДВСК" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 11/09/20 (в редакции дополнительного соглашения от 02.02.2021 N1), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по штукатурке внутренних стен здания цементно-песчаным раствором толщиной до 30 мм по маякам, в соответствии с Техническим заданием или Дизайн-проектом заказчика, на объекте: "Комплекс правосудия в городе Петропавловске-Камчатском. Корпус 1. Блоки 3, 4, 6, 9 (вторая очередь строительства)", а генеральный подрядчик обязался принять и оплатить вышеуказанную работу (пункт 1.1 договора).

Работы на объекте осуществляются в соответствии с требованиями технических регламентов (нормативными и правовыми актами Российской Федерации), нормативных документов, действующих в Российской Федерации (сводов правил, СП, СанПиН, СНиП), а также в соответствии с условиями договора (пункт 1.4. договора).

В силу пункта 1.5 договора работы считаются выполненными после подписания сторонами акта о приемки выполненных работ по форме КС-2 (далее - акт о приемке выполненных работ) и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (далее - справка о приемке выполненных работ и затрат).

Стоимость поручаемых субподрядчику работ договорная и составила 920 рублей за 1 кв.м штукатурки внутренних стен, выполненных в полном объеме, без НДС (пункт 2.1 договора).

По условиям пункта 2.3 договора расчет производится 1 раз в месяц по факту выполнения работ в течение 15 банковских дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, на основании выставленных субподрядчиком счетов, в соответствии с договором, при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Срок выполнения работ - 50 календарных дней, с момента подписания данного договора (пункт 3.1 договора).

Субподрядчик обязался качественно выполнить все работы, указанные в пункте 1.1 договора и сдать их генподрядчику в срок, в соответствии с пунктом 3.1 договора (пункт 4.1.1 договора). В свою очередь генподрядчик обязался принять и своевременно оплатить выполненные субподрядчиком работы, либо направить мотивированный отказ в случае обнаружения недостатков выполненной работы (пункт 4.2.1 договора).

В случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты, установленных договором, генподрядчик уплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки оплаты (пункт 6.3 договора).

В ходе выполнения работ сторонами на основании акта на дополнительные работы от 02.02.2021 оговорили, путем заключения дополнительного соглашения от 02.02.2021 N 1 увеличение объема выполняемых работ по штукатурке внутренних стен здания цементно-песчаным раствором на объекте: "Комплекс правосудия в городе Петропавловске-Камчатском. Корпус 1. Блоки 3, 4, 6, 9 (вторая очередь строительства)":

- Оштукатуривание внешних стен толщиной до 40 мм (перерасход песчано-цементной смеси на толщину 10 мм) - 454,7 кв.м,

- Оштукатуривание внутренних стен толщиной до 60 мм (перерасход песчано-цементной смеси на толщину 30 мм) - 1 045 кв.м.

Стоимость дополнительных работ согласно пункту 2 дополнительного соглашения составила 604 752 рубля 10 копеек.

Срок выполнения работ составил 145 (сто сорок) календарных дней, с момента подписания договора (подпункт 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 02.02.02021).

По результатам исполнения вышеупомянутого договора его сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 29.10.2020 N 1 на сумму 230 000 рублей (оплачен полностью); от 01.12.2020 N 2 на сумму 1 162 880 рублей (оплачен полностью); от 01.02.2021 N 3 на сумму 1 072 536 рублей; от 02.02.2021 N 4 на сумму 604 752 рубля 10 копеек; справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Ссылаясь на неисполнение обязательств по оплате работ по актам КС-2 N 3, 4, субподрядчик в адрес генподрядчика направил претензию от 24.05.2021, с требованием погасить сумму долга.

Поскольку ООО "Новый Горизонт" не исполнило своих обязательств по оплате выполненных ООО "ДВСК" работ, субподрядчик, рассчитав неустойку, обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь, ООО "Новый Горизонт" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "ДВСК" о взыскании неустойки в размере 2 078 173 рублей 19 копеек, и указало, что основания для оплаты выполненных работ отсутствуют ввиду того, что работы выполнены не в полном объеме и с нарушением установленного договором срока.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Отказывая в удовлетворении требования первоначального иска ООО "ДВСК", суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 названного Кодекса).

Статьями 711, 721, 754 ГК РФ предусмотрено, что оплате подлежат только качественно выполненные работы. Поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении стоимости выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу указанных выше норм качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом и на стороне заказчика отсутствует обязанность по оплате.

Из материалов дела судом установлено, что в подтверждение факта выполнения работ ООО "ДВСК" представлены двусторонние акты по форме КС-2 от 01.02.2021 N 3, от 02.02.2021 N 4.

ООО "Новый Горизонт" оспорило приемку работ у ООО "ДВСК" по данным актам, сославшись на то, что субподрядчиком некачественно выполнены работы на объекте площадью 1 624 кв.м.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Определением от 21.01.2022 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Проектная организация "Стройэкспертиза-ПК", эксперту Волобуевой О.Ю.

Из заключения эксперта от 20.04.2022 N ЗЭ.3477/2022 судебной строительно-технической экспертизы (лист 21) (т. 5, л.д. 35) следует, что на момент проведения экспертизы, возможно, установить следующие недостатки, которые имели место на момент приемки работ согласно Рекламационного акту от 13.08.2021 к договору субподряда N 11/09/20:

- выполненное армирование стен не соответствует требованиям документации, и нормативных документов табл. 7.3 СП 71.13330.2017, пункт 5.4 ГОСТ Р 57984-2017 в части использования вместо коррозионностойких сеток арматуру периодического профиля диаметров 5-6 мм из коррозионной стали;

- не выполнены углы при оштукатуривании стен с необходимым выравниванием штукатурным раствором;

- верхний штукатурный слой не является выравнивающим поверхности стен;

- согласно пункту 7.2.11 СП 71.13330.2017 по завершении штукатурных работ не убраны маяки с последующим восстановлением целостности поверхности штукатуркой того же состава;

- нанесенный штукатурный цементный раствор имеет разный цвет, свидетельствующий о разной пропорции в составе компонентов цементного раствора.

Отвечая на вопрос 3.2 о возможности установления недостатков выполненных ООО "ДВСК" работ по договору субподряда от 11.09.2020 N 11/09/20, которые могли иметь место на момент приемки работ, при условии, что ООО "Новый горизонт" самостоятельно либо с привлечением иных лиц выполняло окончательное выравнивание стен штукатурной смесью, эксперт пришел к выводу, что установленные при осмотре недостатки, перечисленные в пункте 13.1 исследования по вопросу 3.1, имели место на предполагаемый момент приемки работ 13.08.2021, когда сторонами составлен рекламационный акт. Какие-либо документы, подтверждающие участки повреждения окончательного выравнивания стен штукатурной смесью иными лицами, сторонами не представлялось.

При выполнении качественной отделки стен по оштукатуриванию, возникновение перечисленных выше недостатков работ исключены при любом производстве работ иными лицами или специалистами по устройству инженерных коммуникаций.

Что касается соответствия качества выполненных ООО "ДВСК" работ по договору от 11.09.2020 строительным нормам и правилам, эксперт по результатам проведенного исследования и анализа выполненных работ, отвечая на вопрос 3.3, пришел к выводу, что качество выполненных работ по договору не соответствует строительным нормам и правилам, в части наличия недостатков, указанных в исследовании.

Отвечая на вопрос 3.4 о наличии явных и скрытых недостатков выполненных работ, эксперт указал на наличие как явных, так и скрытых недостатков выполненных работ, подробно описав их в пункте 14.4 экспертного заключения.

Отвечая на вопрос суда 3.5, каков объем выявленных недостатков, их существенность и устранимость, каковы причины появления выявленных недостатков - нарушение технологии выполнения работ подрядчиком в процессе строительства, некачественные материалу или иные причины, связанные либо не связанные с работой подрядчика ООО "ДВСК", эксперт указал, что в цифровом измерении объем выявленных недостатков относится ко всей отделке помещений 3-го блока первого и четвертого этажей на площади 1 313,76 кв. м и ко всей отделке помещений 4, 6 блока первого и четвёртого этажей на площади 1 048,5 кв. м (таблица N 2 и N 3).

Учитывая применение материалов армирования штукатурного слоя с нарушением требований нормативных документов, нарушения технологии выполнения работ, повлекшее в совокупности прогрессирующие отслоения штукатурных слоев, использование и оставлении металлических направляющих из коррозийной стали в штукатурном слое, незавершённость всех углов оштукатуривания стен, возможно утверждать о существенности выявленных недостатков, устранение которых возможно путем полной переделки работ.

Причиной появления указанных недостатков эксперт назвал недостаточный контроль со стороны подрядчика и заказчика, а также низкую квалификацию субподрядчика работ.

Отвечая на вопрос 3.6 о том, могли ли выявленные недостатки явиться следствием изменения результата выполненных ООО "ДВСК" работ иными лицами, в том числе привлеченными впоследствии к выполнению подрядных работ, эксперт указал, что выявленные недостатки работ не могли явиться следствием изменения результата выполненных ООО "ДВСК" работ иными лицами, в том числе привлечёнными позже к выполнению подрядных работ.

Отвечая на вопрос 3.7, какие из явных недостатков могли отсутствовать на момент подписания актов о приемке выполненных работ и могли проявиться в период гарантийного срока, каков объем и стоимость устранения этих недостатков, эксперт пришел к выводу, что на момент подписания актов о приемке выполненных работ недостатки выполненных работ, которые могли отсутствовать при приемке работ, относятся к отслоению и растрескиванию штукатурного слоя, которые проявляются позднее при полном высыхании штукатурного слоя. Данные недостатки также относятся к нарушению технологии выполнения подготовительных работ по обработке бетонных стен соответствующими минеральными адгезионными составами, возможно по очистке поверхности для нанесения цементного раствора.

Стоимость выполнения демонтажных работ выполненного армирования и штукатурки стен должна быть определена путем составления дефектного акта с учетом фактических затрат труда на демонтаж и вывоз строительного мусора. Произведенная генподрядчиком приемка и оплата некачественно выполненных работ в заявленных субподрядчиком объемах по актам о приемке выполненных работ может быть также компенсирована за счет переделки субподрядчиком всего объема выполненных работ по оштукатуриванию стен.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение от 20.04.2022, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Таким образом, обстоятельства выполнения субподрядчиком работ с недостатками, препятствующих их нормальной эксплуатации подтверждены экспертным заключением с учетом дополнительных пояснений эксперта, данных в судебном заседании суда первой инстанции от 16.06.2022.

Доказательства надлежащего выполнения работ, в том числе дополнительных, в дело в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены.

При таких обстоятельствах апелляционный суд констатирует, что надлежащих доказательств вины генподрядчика не установлено.

Апеллянт, заявляя о наличии существенных недостатков в экспертном заключении, не указал, каким образом отсутствие акта совместного осмотра и исполнительных схем повлияло на выводы эксперта.

В ответе на вопрос 3.1 экспертом указаны конкретные нормы и правила, которые были нарушены субподрядчиком при выполнении работ, в связи с чем доводы апеллянта об обратном подлежат отклонению.

Доводы апеллянта о том, что выполненные ООО "ДВСК" работы претерпевали изменения, также не повлекли неясности выводов судебного эксперта, поскольку экспертом исследовались лишь работы, которые выполнял субподрядчик своими силами.

Само по себе несогласие с заключением не является основанием для признания заключения ненадлежащим доказательством содержащихся в нем сведений о качестве выполненных работ.

Необходимо также отметить, что в целях получения разъяснений или уточнений экспертного заключения ООО "ДВСК", заявившее ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи необходимых пояснений и ответов на дополнительные вопросы (пункт 3 статьи 86 АПК РФ) и имеющее в результате его удовлетворения судом процессуальную возможность получить на них ответы, заблаговременно вопросы для эксперта не представило, следовательно, правом на опровержение выводов эксперта не воспользовалось.

Апелляционный суд не принимает в качестве надлежащего доказательства заключение специалиста Шляхта А.В. от 14.06.2022 N 272/2022, поскольку данное заключение получено вне рамок судебного разбирательства и подготовлено по поручению ООО "ДВСК", то есть заинтересованного лица. Эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался (пункт 3 части 4 статьи 82 АПК РФ), генподрядчик для участия в исследовании не приглашался.

На основании вышеизложенного доводы ООО "ДВСК", заявленные в апелляционной жалобе, относительно допущенных экспертом нарушений, подлежат отклонению.

Довод заявителя жалобы о том, что генподрядчик в силу статьи 720 ГК РФ лишен возможности после принятия работ по договору без возражений и замечаний возражать в дальнейшем о недостатках выполненных работ и объемов их выполнения, при том, что заказчик не высказывал претензий относительно качества выполненных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм права.

Суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию, изложенную в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в соответствии с которой само по себе подписание заказчиком актов о приемке выполненных работ без замечаний, не лишает последнего представлять свои возражения относительно объема выполненных работ.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, фактически выполненные субподрядчиком работы по актам N 3, 4, не соответствующие требованиям строительных норм и правил, в отсутствие достоверных и неопровержимых доказательств, опровергающих установленный факт, в силу статьи 723 ГК РФ, оплате не подлежали.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании основного долга отказано, отсутствуют основания и для начисления ООО "Новый Горизонт" пени (неустойки) за несвоевременную оплату задолженности, в связи с чем, в удовлетворении требования о взыскании пени также правомерно отказано.

Рассмотрев встречные требования ООО "Новый Горизонт" о взыскании 2 078 173 рублей 19 копеек неустойки по договору субподряда от 11.09.2020 N 11/09/20, рассчитанной за период с 29.01.2021 по 28.10.2021, суд удовлетворил их в полном объеме.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (пункты 1 и 2 статьи 708 ГК РФ).

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда. Нарушение сроков выполнения работ, установленных в договоре или в приложение к договору подряда, в силу статей 708 и 773 ГК РФ признается существенным, поскольку другая сторона в значительной степени лишается того, на что она вправе была рассчитывать при заключении договора.

Общий объем выполняемых субподрядчиком работ согласно техническому заданию заказчика составил 10 954,1 кв.м, из которых: 5 501,4 кв.м. - блоки N 4,6 и 5 452,7 кв.м - в блоке N 3.

Фактический объем выполненных субподрядчиком работ по договору субподряда составил 2 679,80 кв.м. Таким образом, невыполненным остался объем в размере 8 274,3 кв.м, что эквивалентно 7 612 356 рублей (8 274,3 кв.м 920 рублей).

Предметом спора является размер ответственности субподрядчика за допущенное нарушение сроков выполнения работ по спорному договору.

Коллегией из материалов дела установлен факт просрочки выполнения работ по договору субподряда, поскольку как следует из пояснений ООО "Новый Горизонт" и не опровергнуто ООО "ДВСК", последним не выполнены работы по договору субподряда стоимостью 7 612 356 рублей.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ определено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В случае нарушения установленных сроков окончания выполненных работ, субподрядчиком уплачивается генподрядчику пеня в размере 0,1 % от окончательной суммы договора, определенной сторонами на основании подписанных акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат за каждый день просрочки (пункт 6.2 договора).

Таким образом, требования ООО "Новый Горизонт" о взыскании пени за просрочку выполнения работ по договору субподряда правомерно признаны судом обоснованными.

Между тем, удовлетворяя встречные исковые требования ООО "Новый Горизонт" в полном объеме, суд первой инстанции не учел следующее.

Из буквального текста подпункта 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 02.02.02021 срок выполнения работ составил 145 (сто сорок) календарных дней, с момента подписания договора. Таким образом, имеется несоответствие между цифровым и буквенным указанием срока выполнения работ.

В пунктах 43, 45 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" указано следующее, при толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств. По смыслу абзаца второго статьи 431 ГК РФ при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Согласно разъяснениям пункта 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" по смыслу абзаца второго статьи 431 ГК РФ при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

В пункте 11 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" указано, что в случае сомнения, условия договора трактуются в пользу контрагента стороны, составляющей его текст, то есть в пользу экономически слабой стороны по договору.

В данном случае условия договора был предложены ООО "Новый Горизонт" как профессиональным участником юридического рынка, который является более сильной стороной договора, сторона ООО "ДВСК" в данном случае является слабой стороной, поэтому, заключая договор субподряда, генподрядчик несет все риски, связанные с толкованием условий договора в редакции дополнительного соглашения от 02.02.2021 N 1 в пользу слабой стороны., следовательно, окончание срока выполнения работ следует исчислять по истечении 145 дней, вместо указанных как встречным истцом, так и судом первой инстанции, 140 дней.

Истолковав таким образом спорное условие договора, коллегия установила, что срок выполнения работ по договору субподряда от 11.09.2020 в редакции дополнительного соглашения от 02.02.2021 N 1 составил всего 195 (50+145) дней.

Осуществив, самостоятельный расчет пени исходя из срока выполнения работ, апелляционный суд пришел к выводу о частичном удовлетворении требований о взыскании пени за период просрочки с 04.02.2021 по 28.10.2021 в размере 2 032 499 рублей 05 копеек (7 612 356 267 0,1%).

Оснований для возможного уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ в связи с отсутствием явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, судом апелляционной инстанции также не установлено.

Поскольку нарушение ООО "ДВСК" обязательства по нарушению срока выполнения работ судом установлено, а соглашение о неустойке сторонами достигнуто, с ООО "ДВСК" в пользу ООО "Новый Горизонт" подлежит взысканию 2 032 499 рублей 05 копеек пени.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются судебной коллегией обоснованными, обжалуемое решение арбитражного суда подлежит изменению в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ с принятием нового судебного акта на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с ООО "ДВСК" в пользу ООО "Новый Горизонт" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (97,81%), что составило 32 657 рублей исходя из фактически уплаченной ООО "Новый Горизонт" государственной пошлины в размере 33 391 рубль. Расходы на оплату услуг эксперта подлежат распределению между сторонами также пропорционально удовлетворенным требованиям.

В свою очередь, с ООО "Новый Горизонт" в пользу ООО "ДВСК" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе пропорционально исковым требованиям, в удовлетворении которых было отказано (2,19%), что составило 66 рублей исходя из фактически уплаченной ООО "ДВСК" государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 23.06.2022 по делу N А24-3477/2021 изменить, изложить третий абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт" 2 032 499 (два миллиона тридцать две тысячи четыреста девяносто девять) рублей 05 копеек неустойки, 117 372 (сто семнадцать тысяч тридцать семьдесят два) рубля расходов на оплату услуг эксперта и 32 591 рубль расходов по уплате государственной пошлины".

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков