Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2022 г. N 18АП-14136/22 по делу N А34-12851/2021

г. Челябинск

05 декабря 2022 г.

Дело N А34-12851/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Русмакс" на решение Арбитражного суда Курганской области от 24 августа 2022 года по делу N А34-12851/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Русмакс" - Полоян А.С. (удостоверение адвоката, доверенность от 31.12.2021 N 12-2/21);

федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова" министерства здравоохранения российской федерации - Поздеева Г.Г. (паспорт, доверенность от 09.03.2022 N 48, диплом);

общества с ограниченной ответственностью "Спайнмедикс" - Концедалов Д.С. (паспорт, доверенность от 17.02.2022, диплом);

общества с ограниченной ответственностью "Эндокарбон" - Дедюхина К.О. (удостоверение адвоката, доверенность от 09.11.2022).

Общество с ограниченной ответственностью "Русмакс" (далее - истец, ООО "Русмакс") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени Академика Г.А. Илизарова" Министерства здравоохранения РФ (далее - ответчик, учреждение) с требованиями о признании электронного аукциона N 0343100000721000176 недействительными, о признании контракта от 08.07.2021 N 176ТБВО недействительным.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 09.08.2021 заявление принято к производству, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Спайнмедикс" (далее - ООО "Спайнмедикс").

Определением Арбитражного суда Курганской области от 20.09.2021 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Эндокарбон" (далее - ООО "Эндокарбон").

Определением Арбитражного суда Курганской области от 24.03.2022 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - Пензенское УФАС России, УФАС России по Пензенской области).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 24.08.2022 (резолютивная часть решения объявлена 16.08.2022) по делу N А34-12851/2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Русмакс" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, удовлетворить исковые требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что судом первой инстанции проигнорирован факт включения ответчиком в контракт от 08.07.2021 N 176ТБВО винтов модели/подсемейства CD Horizon Solera, которые не прошли регистрацию в установленном законом порядке на территории Российской Федерации, под видом винтов модели/подсемейства CD Horizon.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, в судебное заседание представители Пензенского УФАС России не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

От учреждения и ООО "Эндокарбон" поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ООО "Русмакс" через систему "Мой Арбитр" поступили возражения на отзывы на апелляционную жалобы, которые также в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требования о признании контракта недействительным.

Представители ответчика и третьих лиц поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на апелляционную жалобу.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 02.06.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени Академика Г.А. Илизарова" Министерства здравоохранения РФ размещено извещение N 0343100000721000176 о проведении электронного аукциона. Объектом закупки являлись имплантируемые изделия: эндопротезы и расходные материалы для нейрохирургии.

На участие в аукционе было подано две заявки: ООО "Русмакс" и ООО "Спайнмедикс".

По результатам оценки поступивших заявок победителем аукциона признано ООО "Русмакс", с которым ответчиком заключен государственный контракт N 176 ТБВО от 08.07.2021 (т.1 л.д.46-53).

По условиям контракта поставщик (истец) обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом осуществить поставку имплантируемых изделий в соответствии со спецификацией (приложение N 1) и описанием объекта закупки (приложение N 2), а заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить товар (пункт 1.1).

В Приложении N 1 к контракту предусмотрена поставка, в том числе следующих изделий: п.14 Винт костный спинальный, нерассасывающийся, нестерильный, Винт транспедикулярный моноаксиальный CD HORIZON. Товарный знак CD HORIZON/Винт транспедикулярный моноаксиальный US 5,5. Товарный знак US 5,5; п.17 Кейдж для споиндилодеза полимерный, стерильный, Кейджи межпозвонковых дисков "Эндокарбон" с принадлежностями, Товарный знак отсутствует.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что процедура аукциона была проведена с нарушением антимонопольного законодательства (пункт 3 части 4 статьи 11, пункты 1 и 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), которое заключалось в сговоре между ответчиком, ООО "Эндокарбон" и ООО "Спайнмедикс", направленном на создание преимущественного положения для последнего. Кроме того, истец полагает, что в заключенный между истцом и ответчиком контракт включены винты с товарным знаком CD HORIZON SOLERA (под видом CD HORIZON), не прошедшие регистрацию в установленном порядке на территории Российской Федерации, что не соответствует положениям части 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 322 "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" и нарушает публичные интересы.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из необоснованности исковых требований.

Оценив повторно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с порядком подачи заявок на участие в электронном аукционе, определенным частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе на выполнение работ, для которых используется товар, должна содержать, в том числе, конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям.

Пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ предоставляет заказчику право при необходимости излагать функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки ровно в том объеме, в котором у него существует потребность (необходимость).

Из описания объекта закупки, являющегося приложением к документации по рассматриваемому аукциону, следует, что заказчик (ответчик) указал по позиции 6 следующий объект закупки: Винт костный спинальный нерассасывающийся, нестерильный. В разделе Требования к функциональным и эксплуатационным характеристикам товара указано: Винт транспедикулярный моноаксиальный. При этом указание на какой-либо товарный знак отсутствует.

Согласно части 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, заказчику предоставлены полномочия самостоятельно определить параметры и характеристики товара в наилучшей степени удовлетворяющих его потребности, а вышеуказанная информация позволяет довести до неопределенного круга лиц сведения о потребности заказчика относительно требований к поставляемому товару, что в свою очередь позволит участникам закупки надлежащим образом оформить заявку на участие в аукционе.

Как следует из описания объекта закупки документации по рассматриваемому аукциону по позиции 9 объектом закупки является поставка кейджей для спондилодеза, полимерных, стерильных, изготовленных из полиэфирэфиркетона, полости которого должны быть заполнены матриксом остеопластическим на основе ксеноматериала.

Из материалов дела следует, что на участие в аукционе подано две заявки - ООО "Русмакс", ООО "Спайнмедикс", которые выразили согласие поставить товар, соответствующий характеристикам, указанным заказчиком в описании объекта закупки.

Предметом рассматриваемого аукциона является заключение контракта, а не изготовление предмета закупки. Поэтому в закупке могло принять участие любое лицо, не являющееся производителем требуемого к поставке товара, готовое поставить товар, отвечающее требованиям документации об электронном аукционе.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Русмакс" о том, что аукционная документация в части кейджей для спондилодеза по своему описанию соответствует только кейджам производства ООО "Эндокарбон", верно отклонен судом первой инстанции, поскольку сам по себе не свидетельствует о допущенном нарушении со стороны ответчика.

Тот факт, что имеется только один производитель товара, не свидетельствует о том, что круг потенциальных участников аукциона ограничен, поскольку в аукционе может участвовать неограниченное количество поставщиков, способных предложить требуемый к поставке товар по разной цене в зависимости от условий их договорных отношений со своими контрагентами, в том числе с производителем.

В свою очередь, истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств искусственного ограничения ответчиком поставляемого товара, что на рынке имеется кейджи для спондилодеза от иных производителей, которые могут быть использованы ответчиком.

Такие обстоятельства не следуют как из решения Арбитражного суда Пензенской области от 24.01.2022 по делу N А49-10111/2021, так и из решения УФАС России по Курганской области от 07.10.2021 N 50/АМЗ.

Так, решением Арбитражного суда Пензенской области от 24.01.2022 по делу N А49-10111/2021, вступившим в законную силу, ООО "Русмакс" отказано в признании решения УФАС России по Пензенской области, незаконным.

В решении арбитражный суд пришёл к выводу, что как письменное, так и устное соглашение, направленное на ограничение конкуренции, между ООО "Эндокарбон" и ООО "Спайнмедикс" отсутствует, их действия в рассматриваемой ситуации были логичными, последовательными, добросовестными и не отклонялись от ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, не имели своей целью в одностороннем порядке воздействовать на общие условия оборота товара на товарном рынке, иным образом причинить вред нормальным конкурентным экономическим отношениям.

В ходе проверки УФАС России по Курганской области рассмотрены доводы истца о наличии устной договоренности между ответчиком и ООО "Спайнмедикс", целью которой являлась разработка технического задания для аукциона таким образом, чтобы с наибольшей долей вероятности единственным участником в ней явилось ООО "Спайнмедикс".

УФАС России по Курганской области не усмотрел признаков недопущения, ограничения и устранения конкуренции, признаков неправомерного соглашения (согласованных действий) как в действиях ответчика, так и в действиях хозяйствующих субъектов, принимавших участие в закупке.

В материалы настоящего дела истцом также не представлено доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком, ООО "Спайнмедикс", ООО "Эндокарбон" согласованных действий, которые привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении рассматриваемой закупки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции не установив факт заключения между ответчиком, ООО "Спайнмедикс", ООО "Эндокарбон" антиконкурентного соглашения, не установив в действиях ответчика нарушений при описании объекта закупки, не установив факта того, что контракт N 176ТБВО от 08.07.2021 в части поставляемого товара заключен с нарушением закупочной документации по электронному аукциону N 0343100000721000176, пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворений исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции проигнорирован факт включения ответчиком в контракт от 08.07.2021 N 176ТБВО винтов модели/подсемейства CD Horizon Solera, которые не прошли регистрацию в установленном законом порядке на территории Российской Федерации, под видом винтов модели/подсемейства CD Horizon, не может быть принят во внимание, поскольку правового значения для рассмотрения дела по существу не имеет.

Как указывалось ранее, техническое задание электронного аукциона должно соответствовать статье 33 Федерального закона N 44-ФЗ. При описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки. Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров требованиям заказчика.

При этом в инструкции к заполнению заявки установлено требование к оформлению заявок участников, которое предусматривает, что участник закупки в первой части заявки на участие в электронном аукционе указывает конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Документация рассматриваемого аукциона, в том числе техническое задание к нему, не содержит указаний на товарный знак и каких-либо упоминаний о "CD HORIZON", "CD HORIZON SOLERA".

Из материалов дела следует, что заказчик указал объект закупки - Винт костный спинальный с требуемыми характеристиками. Из описания объекта закупки не следует указаний на товар конкретной марки или товарного знака.

Апеллянтом не учтено, что после опубликования аукционной документации участники знакомятся с техническим заданием и самостоятельно подбирают товар, наиболее отвечающий техническому заданию заказчика, и направляет предложение о товаре заказчику.

Указывая на то, что Приложение N 2 к Контракту содержит товарный знак CD HORIZON, апеллянтом не учитывается следующее.

Часть 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ разъясняет основные условия, которые учитываются и отображаются в контракте.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

То есть, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявки, полученной заказчиком от победителя аукциона.

Данные в проект контракта относительно товара вносятся по итогам проведенного аукциона.

Поскольку в настоящем случае победителем аукциона было признано ООО "Русмакс", в соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ данные о предложенном товаре из заявки участника были перенесены в контракт и на их основании заполнена спецификация к контракту.

Следовательно, ООО "Русмакс", изучив пункт 6 Технического задания посчитало, что подходят винты CD HORIZON, данный товарный знак указало в своей заявке, что и было перенесено заказчиком, без изменений, в спецификацию (приложение) к контракту.

Иного из материалов дела не следует, и истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

Как указывает сам податель апелляционной жалобы, при анализе характеристик, уже после заключения контракта, он выяснил, что сведения, представленные им же в отношении позиции N 6 заявки, не соответствуют действительности и товарный знак у предложенного истцом товара не зарегистрирован.

Вывод истца о том, что заказчиком неправомерно включены в контракт винты, модели, подсемейства CD HORIZON, CD HORIZON SOLERA, не прошедшие регистрацию, не соответствуют действительности, так как заказчик в соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ включает информацию из заявки ООО "Русмакс" в контракт и спецификацию.

Так как указание на товарный знак отсутствует в техническом задании и проекте контракта, а информация о товаре заполняется в соответствии с заявкой победителя, то в случае, если участником был предложен к поставке товар, не прошедший регистрацию в установленном законом порядке с определенным товарным знаком, то это может свидетельствовать только о недостоверности сведений о поставляемом товаре, представленных поставщиком.

Подателем апелляционной жалобы не учтено, что упоминание товарного знака CD HORIZON возникло из предложения о товаре самого истца. Какие-либо несоответствия предложенного товара истцом требованиям предъявляемым заказчиком к объектам закупки, говорят об ошибке со стороны истца на стадии подачи заявки. Истец, как профессиональный участник рынка по поставке специализированного товара, предлагая товар к поставке должен убедиться в том, что он отвечает требованиям аукционной документации и действующего законодательства.

Таким образом, указанные истцом обстоятельства не могут служить основанием для признания контракта недействительным в соответствии со статьями 168, 449 Гражданского кодекса российской Федерации.

Решение суда в обжалуемой части является правильным, нарушений норм материального и процессуального права, ведущих к отмене судебного акта, не допущено, при рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Доводы апелляционной жалобы опровергаются материалами дела, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции, в связи с чем они подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного, решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на её подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 24 августа 2022 года по делу N А34-12851/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Русмакс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов П.Н. Киреев