Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2022 г. N 05АП-6857/22 по делу N А51-5637/2022

г. Владивосток

07 декабря 2022 г.

Дело N А51-5637/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 декабря 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Л.А. Мокроусовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Спинка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью управляющая компания "Основа",

апелляционное производство N 05АП-6857/2022

на решение от 14.09.2022

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-5637/2022 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества "ТОРГОВЫЙ ПОРТ ПОСЬЕТ" (ИНН 2531002070, ОГРН 1022501193527) к обществу с ограниченной ответственностью УК "ОСНОВА" (ИНН 2537113757, ОГРН 1152537001638)

о взыскании задолженности, процентов, неустойки,

при участии:

от истца: Т.Н. Тотолина, по доверенности от 27.06.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт;

от ответчика: В.А. Елгунов, по доверенности от 08.06.2020, сроком действия на 3 года, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Торговый порт Посьет" (далее - истец, АО "ТП Посьет") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Основа" (далее - ответчик, ООО УК "Основа") о расторжении договора подряда N 111-20/ТПП от 31.03.2020, а также о взыскании 7 429 768 рублей неосновательного обогащения, 817 274 рублей 48 копеек процентов за пользование коммерческим кредитом, 3 400 575 рублей 73 копеек неустойки.

Решением суда от 14.09.2022 исковые требования удовлетворены частично, договор подряда N 111-20/ТПП от 31.03.2020 расторгнут, с ООО УК "Основа" в пользу АО "ТП Посьет" взыскано 7 429 768 рублей неосновательного обогащения, 817 274 рубля 48 копеек процентов за предоставление коммерческого кредита, 3 119 066 рублей 60 копеек неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО УК "Основа" обжаловало его в порядке апелляционного производства, по доводам жалобы просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом первой инстанции не дана оценка доводам ответчика о выполнении подрядчиком работ по договору в большем объеме, чем учтено истцом при расчете суммы неосновательного обогащения, считает, что требования в указанной части подлежали удовлетворению на сумму, не превышающую 658 270 рублей. Также заявитель жалобы указывает на то, что судом первой инстанции не принят во внимание порядок заключения между сторонами дополнительных соглашений на выполнение работ по договору, в связи с чем указывает на то, что судом неверно произведен расчет неустойки за просрочку выполнения работ.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что к апелляционной жалобе приложены дополнительные доказательства, а именно: акты N 38 от 25.03.2022, N 173 от 05.10.2020, N 20 от 03.02.2021, N 21 от 18.02.2021, акты о приемке выполненных работ N 2 от 25.03.2022, N 4 от 24.12.2021, N 1 от 05.10.2020, N 2 от 03.02.2021, N 3 от 18.02.2021, N 1 от 01.08.2021, N 4 от 14.04.2021, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.03.2022, N 4 от 24.12.2021, N 1 от 05.10.2020, N 1 от 03.0.2021, N 3 от 18.02.2021, N 1 от 01.08.2021, N 4 от 14.04.2021, а также письма от 25.02.2021, 26.02.2021, 04.03.2021, заявка на оформление разового пропуска, результаты определения прочности бетона, заключение N 42 от 10.09.2019, акт N 42 от 17.09.2019.

В судебном заседании представитель апеллянта ходатайствовал о приобщении вышеуказанных документов к материалам дела. Представитель истца против удовлетворения заявленного ходатайства возражал.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, руководствуясь положениями статей 81, 184, 185, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства ввиду наличия части вышеуказанных документов в материалах дела, а также непредставлением ответчиком доказательств уважительности непредставления рассматриваемых документов в суде первой инстанции.

Приложенные к апелляционной жалобе документы заявителю не возвращаются, поскольку поданы в электронном виде.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил объявить перерыв в судебном заседании до 30.11.2022. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания П.П. Васильевой, при участии тех же представителей сторон.

За время перерыва через канцелярию суда от АО "Посьет" поступили дополнительные доказательства, а именно: выписка из реестра членов саморегулируемой организации от 22.11.2022, а также платежные поручения на 21 листе, что рассматривается судом апелляционной инстанции как ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции на основании положений статей 81, 184, 185, части 2 статьи 268 АПК РФ определил приобщить вышеуказанные документы к материалам дела как представленные в подтверждение правовой позиции АО "Посьет".

В дополнительных возражениях истец также указывает, что при расчете неустойки за нарушение обязательств по договору им допущена ошибка: вместо 108 дней просрочки указано 110 дней, и верная сумма пени должна составить 802 414, 94 руб.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что от ООО УК "Основа" поступило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы в целях определения соответствия выполненных работ требованиям технической документации, наличия либо отсутствия нарушений технического задания, а также возможности использования результатов выполненных работ по назначению.

Рассматривая ходатайство ответчика о назначении судебно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в абзаце втором пункта 5 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела судом первой инстанции ООО УК "Основа" ходатайства о назначении судебно-строительной экспертизы не заявил, доказательств невозможности заявления соответствующего ходатайства по причинам, не зависящим от ответчика, апеллянтом не представлено.

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь положениями статей 82, 87, 159, 184, 185, части 3 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание наличие в материалах дела достаточных доказательств, позволяющих правильно разрешить спор по существу, в отсутствие внесения денежных средств на депозит суда в целях обеспечения проведения судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель не доказал необходимость проведения судебно-технической экспертизы, исходя из имеющихся в деле доказательств, учитывая заявляемые недостатки, в связи с чем апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено из материалов дела, 31.03.2020 между АО "Посьет" (заказчик) и ООО "Основа" (подрядчик) заключен договор подряда N 111-20/ТПП (далее - договор), согласно которому подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по устройству водоотводных лотков и очистных сооружений ЛОС-1, по проекту "Техническое перевооружение порта Посьет", согласно техническому заданию (приложение N 1).

Пунктом 2.1 договора установлено, что срок выполнения работ составляет 120 календарных дней с момента подписания договора, в соответствии с пунктом 2.3 договора и календарным графиком производства работ (приложение N 5).

Стоимость работ определена протоколом соглашения о договорной цене (приложение N 8) и составляет 23 721 178 рублей, НДС не облагается (пункт 3.1 договора).

Пунктами 3.4.1, 3.4.2 договора установлено, что спорное соглашение заключено сторонами на условиях авансирования в размере 15 101 842 рублей 70 копеек, в том числе 3 558 176 рублей 70 копеек авансового платежа по оплате подлежащих выполнению работ по договору и 11 543 666 рублей авансового платежа по оплате материалов и необходимого оборудования для выполнения работ. Окончательный расчет производится заказчиком в течение 30 календарных дней после подписания обеими сторонами форм КС-2, КС-3.

Ответственность сторон за неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий договора согласована сторонами в разделе 8 договора. Так, пунктом 8.1.4 договора определено, что подрядчик, при нарушении обязательств по договору, уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки по вине подрядчика до фактического исполнения своих обязательств, сверх первых 10 календарных дней, но не свыше 10% от стоимости работ.

Пунктом 8.1.6 договора стороны установили условие о том, что в случае предоставления авансового платежа подрядчику и отказа подрядчиком от исполнения обязательств по договору или не исполнения обязательств по выполнению работ по договору, подрядчик обязуется выплатить заказчику пени в размере 0,1% от суммы перечисленного заказчиком подрядчику аванса за каждый день пользования денежными средствами заказчика с даты получения подрядчиком аванса по день возврата этого аванса.

Пунктами 15.1.1, 15.1.2 договора установлено, что расторжение договора возможно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

Во исполнение условий спорного договора заказчик перечислил в пользу подрядчика авансовые платежи на общую сумму в размере 11 860 589 рублей.

Впоследствии, 07.05.2020 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно которому стороны определили конечный срок выполнения работ по договору - 30.09.2020. Также стороны определили, что авансовый платеж по договору составляет 11 860 589 рублей.

Дополнительным соглашением N 2 от 16.02.2021 к договору стороны определили, что подрядчик обязался выполнить дополнительный объем работ к договору по монтажу дополнительных емкостей и работы по кабельной линии в районе причала N 2.

Стоимость подлежащих выполнению дополнительных работ по договору составила 3 039 753 рубля, НДС не предусмотрен. Сторонами определено, что оплата выполненных работ по дополнительному соглашению производится заказчиком ежемесячно путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств на основании представленных подрядчиком подписанных обеими сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный месяц, не позднее 15 числа месяца, следующего за отчетным.

Позднее, 14.07.2021 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 3 к договору, согласно которому подрядчик обязался выполнить дополнительный объем работ к договору по устройству отводных колодцев, трубопроводов от сборного колодца до морского выпуска, работы по обводной линии и части морского выпуска. Стоимость дополнительных работ по настоящему дополнительному соглашению составила 4 429 735 рублей, НДС не предусмотрен.

Стороны согласовали условие о том, что оплата выполненных работ по дополнительному соглашению N 3 от 14.07.2021 производится заказчиком путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств на основании счета на оплату в течение 15 календарных дней с момента подписания обеими сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Срок выполнения работ по настоящему дополнительному соглашению составляет 90 календарных дней с момента заключения дополнительного соглашения.

В дальнейшем, 19.08.2021 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 4 к договору о том, что срок окончания работ по договору, а также работ по дополнительному соглашению N 3, согласно календарному графику выполнения работ "Строительно-монтажные работы по устройству водоотводных лотков, очистных сооружений и выпуска" составляет 27.11.2021.

Пунктом 2 указанного дополнительного соглашения предусмотрено, что авансовые платежи, перечисленные подрядчику до 31.07.2021, погашаются в соответствии с актами о приемке выполненных работ по формам КС-2, КС-3, предъявленным подрядчиком заказчику до 31.07.2021 в 100% размере.

Выполнив спорные работы по договору, подрядчик направил в адрес заказчика акты N 38 от 25.03.2022, N 173 от 05.10.2020, N 20 от 03.02.2021, N 21 от 18.02.2021, акты о приемке выполненных работ N 2 от 25.03.2022, N 4 от 24.12.2021, N 1 от 05.10.2020, N 2 от 03.02.2021, N 3 от 18.02.2021, N 1 от 01.08.2021, N 4 от 14.04.2021, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.03.2022 на сумму 769 429 рублей, N 4 от 24.12.2021 на сумму 2 239 959 рублей, N 1 от 05.10.2020 на сумму 2 544 324 рубля, N 1 от 03.0.2021 на сумму 1 886 497 рублей, N 3 от 18.02.2021 на сумму 976 165 рублей, N 1 от 01.08.2021 на сумму 2 527 503 рубля, N 4 от 14.04.2021 на сумму 3 762 110 рублей.

При этом акты о приемке выполненных работ N 1 от 05.10.2020 на сумму 2 544 324 рубля, N 2 от 03.02.2021 на сумму 1 886 497 рублей, N 3 от 18.02.2021 на сумму 976 165 рублей подписаны сторонами без возражений и замечаний, иные акты о приемке выполненных работ подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Считая, что подрядчиком допущена существенная просрочка выполнения работ по договору, 20.04.2021 истец направил в адрес ответчика уведомление N 01/1-03/540 об одностороннем расторжении спорного договора.

Также, 20.04.20221 АО "Посьет" направило в адрес ООО "Основа" досудебную претензию N 01/1-03/541 с требованием уплатить заказчику неустойку за просрочку выполнения работ по договору, а также предупредило о возможности начисления подрядчику процентов за неправомерное удержание денежных средств.

Поскольку требования указанной претензии оставлены ответчиком без удовлетворения, сумма неотработанного аванса подрядчиком заказчику не возвращена, АО "Посьет" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции верно исходил из того, что отношения сторон регулируются положениями глав 37, 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с учетом общих положений данного Кодекса об обязательствах.

Заключив договор, стороны приняли на себя обязательства, которые в соответствии со статьями 307, 309 ГК РФ должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства.

Частью 1 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (часть 1 статьи 746 ГК РФ).

В силу абзаца 2 части 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В зависимости от предмета и основания заявленных требований, на истца возлагается обязанность доказать такие обстоятельства нарушения со стороны ответчика условий договора, которые являются основанием для его расторжения (часть 2 статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации).

Заявляя требование о расторжении договора, истец ссылается на существенное нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ условия о предмете договора и условия, названные в законе, являются существенными, без которых договор не будет считаться заключенным.

Существенными условием договора подряда являются предмет (строго определенный) и сроки (в которые подрядчик должен выполнить работы).

Пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" предусмотрено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ может служить основанием для расторжения договора.

Следовательно, нарушение сроков выполнения и сдачи работ по договору является существенным нарушением условий договора подряда.

В соответствии с положениями части 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела следует, что с учетом заключенных между сторонами дополнительных соглашений подрядчик должен был выполнить работы по договору в срок до 30.09.2020 (в редакции дополнительного соглашения N 1 к договору), впоследствии срок выполнения работ по договору продлен сторонами до 27.11.2021.

Считая, что подрядчик ненадлежащим образом выполняет работы по договору, темпами не позволяющими ответчику завершить выполнение работ по договору и дополнительным соглашениям к нему в согласованные сторонами сроки, 20.04.2021, 14.02.2022 АО "ТП Посьет" направило в адрес ООО УК "Основа" предложения о расторжении договора.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения данных уведомлений от 20.04.2021, 14.02.2022 сторонами согласия относительно расторжения спорного соглашения не достигнуто.

Таким образом, поскольку нарушение сроков выполнения работ (отдельных этапов работ) является существенным нарушением условий договора, принимая во внимание, что подрядчиком спорные работы по договору на дату подачи настоящего искового заявления не выполнены, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в силу положений статьи 450 ГК РФ такое нарушение является основанием для расторжения рассматриваемого договора.

Исходя из вышеизложенного, учитывая, что между сторонами не достигнуто соглашения относительно расторжения спорного договора, соответствующие соглашения между сторонами не подписаны, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования АО "ТП Посьет" к ООО УК "Основа" о расторжении договора подряда N 111-20/ТПП от 31.03.2020.

Доводов и возражений относительно данной части судебного акта апелляционная жалоба не содержит.

В соответствии с частью 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 части 4 статьи 453 ГК РФ).

Из пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" следует, что в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

На основании части 1 статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Требование о взыскании неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения возможно при наличии расторгнутого между сторонами договора подряда.

После прекращения договора полученный по нему аванс утрачивает платежную функцию и подлежит возврату на основании статьи 1102 ГК РФ.

Как ранее указано, из материалов настоящего спора установлено, что во исполнение приятых на себя обязательств по договору истец произвел авансирование подлежащих выполнению работ на сумму 11 860 589 рублей. В то же время на основании актов о приемке выполненных работ N 1 от 05.10.2020 на сумму 2 544 324 рубля, N 2 от 03.02.2021 на сумму 1 886 497 рублей подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты без возражений и замечаний работы по договору на общую сумму 4 430 821 рубль. Также подрядчиком выполнены и приняты заказчиком работы, выполненные в рамках исполнения дополнительного соглашения N 2 от 16.02.2021 на сумму 976 165 рублей, что подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ N 3 от 18.02.2021.

Принимая во внимание установленный факт перечисления истцом в пользу ответчика авансового платежа на сумму 11 860 589 рублей, в отсутствие доказательств эквивалентного представления, учитывая, что работы, выполняемые подрядчиком в рамках исполнения дополнительных соглашений к договору, подлежат оплате отдельно основных работ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования АО "ТП Посьет" о взыскании с ООО УК "Основа" 7 429 768 рублей неосновательного обогащения (11 860 589 рублей - 4 430 821 рубль).

Доводы заявителя жалобы о выполнении работ на сумму, превышающую сумму произведенного истцом аванса в размере 11 860 589 рублей, что, по мнению апеллянта, также подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ N 2 от 25.03.2022 на сумму 769 429 рублей, N 4 от 24.12.2021 на сумму 2 239 959 рублей, N 1 от 01.08.2021 на сумму 2 527 503 рубля, N 4 от 14.04.2021 на сумму 3 762 110 рублей, подписанными подрядчиком в одностороннем порядке, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно представленному истцом акту технического осмотра текущего состояния железобетонных лотков на причале N 3 установлено, что на выполненных работах имеются отклонения геометрической линии лотка относительно подкранового берегового рельса от 5 до 20 см; толщина верх лотка не соответствует положениям РД ТПП.01.22-448-ИС; отклонение стенок лотка от вертикального положения не соответствует положениям РД ТПП.01.22-448-ИС (нарушение технологии укладки бетонной смеси); имеются частичные сколы в местах верха лотка, частичное отсутствие досок в деформационных швах, произошло разрушение бетонной поверхности лотка на участке 24 м (от ПК4+64).

На основании вышеуказанного акта заказчиком составлено заключение от 05.04.2021, согласно которому смонтированный подрядчиком лоток на причале N 3 признан непригодным к эксплуатации для обеспечения технических функций в связи с отклонением от требований РД ТПП.01.22-448-ИС, ГОСТа 32955-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Лотки дорожные водоотводные. Технические требования" и разделов 5.3, 5.4 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции".

Вышеуказанные документы подписаны руководителем проекта, инспектором по качеству и приемке СМР, инженеру по надзору за строительством АО "ТП Посьет".

Кроме того, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции определение суда от 05.07.2022 сторонам предложено составить совместный акт осмотра выполненных работ с составлением акта с отражением объемов выполненных работ и сведений о недостатках. Инициатива по проведению осмотра возложена на истца, последнему вменено уведомить ответчика о месте встречи представителей сторон и обеспечению беспрепятственного прохода на территорию порта.

Во исполнение определения суда АО "ТП Посьет" направило соответствующее уведомление в адрес ООО УК "Основа" (уведомление N 01/1-03/1172 от 22.07.2022), в котором пригласило представителей ответчика прибыть на объект 02.08.2022 с 10.00 до 12.00 часов. Факт отправки данного уведомления в адрес ответчика подтверждается представленным отчетом об отслеживании почтового отправления N 69270573002340, в соответствии с которым 28.07.2022 состоялась неудачная попытка вручения данного уведомления ООО УК "Основа".

Позднее, в связи с неявкой представителей ответчика на объект в назначенное время для составления акта осмотра выполненных работ, 03.08.2022 истец направил в адрес ответчика уведомление N 01/1-03/1228, которым пригласил представителей ответчика прибыть на объект строительства 15.08.2022 для составления совместного акта осмотра результатов выполненных работ. Факт направления данного уведомления истцом в адрес ответчика подтверждается представленным в материалы дела кассовым чеком ЕМС отправления с N ED096383984RV.

Однако, в связи с повторной неявкой представителей ответчика для осмотра результатов выполненных работ, истец самостоятельно составил акт осмотра выполненных работ от 15.08.2022, согласно которому ответчиком предъявлены выполненные железобетонные конструкции на участках от ПК3+14,8 до ПК3+62,5, от ПК3+86,7 до ПК5+94,6. На участках ПК4+76,4 до ПК4+71,5, от ПК4+86,2 до ПК82,9, от ПК5+2,3 до ПК4+90,4, от ПК5+10,2 до ПК5+3,7, от ПК5+16 до 5+14,7, от ПК5+18,5 до ПК5+18,1, от ПК5+19,7 до ПК5+19 толщина стенки лотка составляет 80-100 мм, что не соответствует проекту; нарушена несущая способность стенки лотка (проектная толщина 120 мм). На участках от ПК3+34,4 до ПК3+31,1, от ПК3+41 до ПК3+37, от ПК3+45,4 до ПК3+42,8, от ПК3+62,5 до ПК3+47,6, от ПК5+2,1 до ПК5+0,5, от ПК5+20,8 до ПК5+20,3 не выдержан верхний профиль лотка, что не соответствует проекту. Для его выравнивания выполнена стяжка цементно-песчаным раствором толщиной от 5 до 20 мм, по состоянию на 14.08.2022 стяжка разрушается (в соответствии с проектом железобетонный лоток должен быть монолитным, никакие последующие выравнивая не допускаются, так как нарушается несущая способность лотка). На стенке лотка на ПК3-22,7 имеются раковины на площади размером 1180*200 мм, что указывает на нарушение технологии при укладки бетонной смеси, также заказчиком указано на непредставление подрядчиком документов, подтверждающих использование добавки "Эластобетон-Б" в соответствии с пунктом 6 листа 1 рабочей документации.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции верно не признал подтвержденным факт принятия заказчиком работ, переданных подрядчиком по актам о приемке выполненных работ N 2 от 25.03.2022, N 4 от 24.12.2021, N 1 от 01.08.2021, N 4 от 14.04.2021, как выполненных с недостатками, исключающими возможность использования результатов работ для предусмотренной договором цели, вышеуказанные недостатки работ являются существенными и неустранимыми, в связи с чем судом правомерно отказано в уменьшении суммы произведенного заказчиком аванса по договору на сумму выполненных работ, переданных заказчик на основании вышеуказанных актов о приемке выполненных работ по договору, в связи с чем доводы апеллянта об обратном, а также о не уведомлении заказчиком подрядчика о предстоящем составлении акта осмотра результатов выполненных работ отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 2 609 329 рублей 58 копеек неустойки за период с 08.12.2021 по 25.03.2022, 303 975 рублей 30 копеек неустойки за период с 30.05.2021 по 25.03.2022, а также неустойки в размере 487 270 рублей 85 копеек за период с 08.12.2021 по 25.03.2022.

Согласно части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статьи 330 Кодекса).

Пунктом 8.1.4 договора определено, что подрядчик, при нарушении обязательств по договору, уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки по вине подрядчика до фактического исполнения своих обязательств, сверх первых 10 календарных дней, но не свыше 10% от стоимости работ.

Поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки выполнения подрядчиком работ по договору, истцом правомерно заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку выполнения работ по договору.

Проверив произведенный истцом расчет суммы неустойки, суд первой инстанции признал его ошибочным, произведенным с неверным применением количества дней просрочки исполнения обязательств, в связи с чем самостоятельно произвел перерасчет неустойки, начисленной на сумму невыполненных работ в размере 23 721 178 рублей, 4 429 735 рублей исходя из периода просрочки в размере 108 календарных дней, на сумму невыполненных работ исходя из периода просрочки в размере 300 календарных дней, в связи с чем размер неустойки составил 3 119 066 рублей 60 копеек.

Суд апелляционной инстанции, проверив произведенный судом первой инстанции расчет неустойки, признает его верным арифметически и по праву, произведенным с верным применением периода образования неустойки.

Ссылка заявителя жалобы на то, что судом первой инстанции неправомерно произведен расчет неустойки без учета периода заключения между сторонами дополнительных соглашений к договору, отклоняется судом апелляционной инстанции как опровергающаяся представленными в материалы дела доказательствами, из анализа которых следует, что судом первой инстанции учтены даты заключения между сторонами дополнительных соглашений к договору, а неустойка начислена непосредственно в отдельности по каждому блоку несвоевременно выполненных работ по договору, в связи с чем в настоящем случае у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для ее расчета иным способом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования АО "ТП Посьет" о взыскании с ООО УК "Основа" 3 119 066 рублей 60 копеек неустойки за общий период с 30.05.2021 по 25.03.2022.

Также АО "ТП Посьет" заявлено требование о взыскании с ООО УК "Основа" 817 274 рублей 48 копеек процентов за предоставление коммерческого кредита за период с 08.12.2021 по 25.03.2022.

В соответствии с частью 1 статьи 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.

Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно положениям статьей 809, 823 ГК РФ, правовой позиции, изложенной в пункте 12, 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14, плата за пользование коммерческим кредитом не является мерой ответственности, а относится к части основного долга.

Кроме того, из положений статей 809, 823, 421 ГК РФ, норм о договоре займа, подлежащих применению к отношениям коммерческого кредита, не следует, что стороны не вправе установить иной момент начала начисления процентов за пользование коммерческим кредитом, чем момент предоставления кредита.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

При толковании принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Из буквального толкования пункта 8.1.6 договора следует, что начисление процентов за пользование авансом поставлено под условие надлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, следовательно, стороны согласовали применение положений о коммерческом кредите к полученному подрядчиком авансу.

При этом по своей правовой природе проценты по коммерческому кредиту, в отличие от неустойки, не являются мерой ответственности, а потому могут взыскиваться вместе с неустойкой, следовательно, требование о взыскании процентов является платой за пользование авансом как коммерческим кредитом (ответчик не оспаривает факт получения от истца аванса), а требование о взыскании неустойки является ответственностью за несвоевременное исполнение обязательств по договору.

Поскольку в настоящем случае представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт ненадлежащего выполнения подрядчиком работ по договору, которые привели к заявлению заказчиком требования о расторжении спорного договора и его удовлетворению судом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности требований истца о взыскании с ответчика процентов за пользование авансом.

Проверив произведенный истцом расчет процентов, суд первой инстанции признал его верным арифметически и подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

Вместе с тем, проверив произведенный истцом расчет процентов за пользование коммерческим кредитом, суд апелляционной инстанции признает его ошибочным, произведенным с неверным применением периода начисления таких процентов в размере 110 календарных дней, в то время как период начисления процентов за период с 08.12.2021 по 25.03.2022 составил 108 календарных дней.

Указанное обстоятельство также подтверждено истцом в представленных пояснениях на апелляционную жалобу, согласно которым справочным расчетом АО "ТП Посьет" подтверждается, что проценты за пользование авансом подлежат взысканию с ООО УК "Основа" за период с 08.12.2021 по 25.03.2022 исходя из 108 календарных дней просрочки.

Учитывая вышеизложенное, произведя самостоятельный расчет процентов за пользование коммерческим кредитом, суд апелляционной инстанции признает верным и подлежащим удовлетворению размер процентов в сумме 802 414 рублей 94 копеек, начисленных за период с 08.12.2021 по 25.03.2022..

На основании части 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В связи с вышеизложенным, решение суда первой инстанции подлежит изменению применительно к пунктам 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным исковым требованиям и относятся на ответчика.

Судебные расходы за подачу апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям апелляционной жалобы и относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14.09.2022 по делу N А51-5637/2022 изменить, изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Приморского края от 14.09.2022 по делу N А51-5637/2022 в следующей редакции.

Расторгнуть договор подряда N 111-20/ТПП от 31.03.2020, заключенный между акционерным обществом "Торговый порт Посьет" и обществом с ограниченной ответственностью управляющая компания "Основа".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью управляющая компания "Основа" в пользу акционерного общества "Торговый порт Посьет" 7 429 768 (семь миллионов четыреста двадцать девять тысяч семьсот шестьдесят восемь) рублей неосновательного обогащения, 802 414 (восемьсот две тысячи четыреста четырнадцать) рублей 94 копейки пени за пользование денежными средствами, 3 119 066 (три миллиона сто девятнадцать тысяч шестьдесят шесть) рублей 60 копеек неустойки, а также 79 171 рубль судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью управляющая компания "Основа" в доход федерального бюджета 6 000 (шесть тысяч) рублей государственной пошлины.

Взыскать с акционерного общества "Торговый порт Посьет" в пользу общества с ограниченной ответственностью управляющая компания "Основа" 76 (семьдесят шесть) рублей судебных расходов за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Л.А. Мокроусова И.С. Чижиков