Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2022 г. N 15АП-17619/22 по делу N А53-1123/2022

город Ростов-на-Дону

06 декабря 2022 г.

дело N А53-1123/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Сорока Я.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Секизовой В.К.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Дудник А.В. по доверенности от 18.10.2021 N 817,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Азовского района

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2022 по делу N А53-1123/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮАХ-Сервис"

(ИНН 6166091420, ОГРН 1146193001734)

к ответчику Управлению капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Азовского района (ИНН 6101033892,

ОГРН 1036101002629)

о признании одностороннего отказа от исполнения контракта незаконным, о взыскании

по встречному исковому заявлению о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮАХ-Сервис" (далее - ООО "ЮАХ-Сервис", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Управлению капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Азовского района (далее - Управление КС и ЖКХ администрации Азовского района, Управление, муниципальный заказчик) о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 10 августа 2021 г. N 19-МК на выполнение работ по объекту "Ремонт автомобильной дороги "Подъезд от, а/д г. Ростов-на-Дону - х. Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области"; о взыскании 440 472 рублей задолженности за фактически выполненные работы, а также с заявлением о взыскании 40 000 рублей расходов на внесудебную экспертизу.

В свою очередь, Управление КС и ЖКХ администрации Азовского района предъявило встречный иск, в котором просило взыскать с ООО "ЮАХ-Сервис" убытки в размере 9 048 748 рублей, а также 115 000 рублей расходов на проведение технической экспертизы, 70 000 рублей расходов на проведение строительно-технической экспертизы (уточненные требования).

Решением от 29.08.2022 первоначальный иск удовлетворен частично. С Управление КС и ЖКХ в пользу ООО "ЮАХ-Сервис" взыскано 440 472 рубля задолженности, а также 40 000 рублей судебных расходов на экспертизу, 11 809 рублей расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. В удовлетворении расходов на проведение экспертиз по встречному иску отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление КС и ЖКХ администрации Азовского района обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначального иска в полном объеме, а также встречный иск удовлетворить в полном объеме. Заявитель жалобы указывает, что подрядчиком в сроки работы не выполнены, контракт расторгнут в одностороннем порядке, цель контракта не достигнута, потребительская ценность подрядных работ отсутствует. Подрядчиком выполнены работы только по фрезерованию асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги (то есть, подрядчиком фактически снят защитный слой покрытия автомобильной дороги), после чего работы прекращены и вновь не возобновлены. Кроме того, работы выполнены не в соответствии со сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью контракта (т.е. не по заданию заказчика). Подрядчиком не были согласованы работы с отклонениями от технической документации. В связи с чем, Управление не имело право принимать и оплачивать результат таких работ. Более того, муниципальному образованию нанесен ущерб в виде повреждения имущества. Неисправность подрядчика привела к необходимости проведения новых конкурсных процедур, что в дальнейшем при осуществлении ремонта привело к удорожанию работ и их оплаты замещающему подрядчику. В дополнении к жалобе Управление КС и ЖКХ администрации Азовского района указывает, что в связи с необходимостью устранения неудовлетворительного состояния автомобильной дороги между Управлением КС и ЖКХ и ООО "ДРСУ-ДОН" на основе Протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 15.03.2022 N 0158300049622000025 заключен муниципальный контракт от 28.03.2022 N 15-МК на ремонт автомобильной дороги "Подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону - х. Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области". Уже 04.04.2022 подписан акт выполненных работ от N 1 на сумму 14720680,00 руб. В процессе судебного разбирательства Управлением КС и ЖКХ ООО "ДРСУ-ДОН" 02.11.2022 направлен запрос N 1014 о предоставлении информации о использовании или неиспользовании ООО "ДРСУ-ДОН" результата работ по фрезерованию, выполненного подрядной организацией в рамках предыдущего муниципального контракта от 10.08.2021 N 19-МК на вышеуказанном объекте, а также направлении информации о способе осуществления ремонта автомобильной дороги "Подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону - х. Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области". В ответ на запрос Управления КС и ЖКХ 14.11.2022 от ООО "ДРСУ-ДОН" поступила следующая информация. В рамках вышеуказанного контракта ООО "ДРСУ-ДОН" выполнен ремонт автомобильной дороги "Подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону - х. Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области" путем устройства основания дорожного покрытия ресайклером с укреплением цементом и полимерными добавками после предварительного выравнивания профиля. ООО "ДРСУ-ДОН" не использовало и не могло использовать результат работ, выполненный подрядной организацией в рамках предыдущего муниципального контракта от 10.08.2021 N 19-МК, поскольку результат был утрачен, перед началом выполнения работ дорожное покрытие было в крайне неудовлетворительном состоянии, требующем укрепления основания автомобильной дороги.

В судебное заседание истец явку представителя не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов". В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал пояснения по существу спора.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между Управлением капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Азовского района (заказчик) и ООО "ЮАХ-Сервис" (подрядчик) 10.08.2021 на основании Протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 30.07.2021 N 0158300049621000068 заключен муниципальный контракт N 19-МК, согласно п. 1.1 которого, предметом контракта является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону - х. Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области" (далее - Объект).

В силу п. п. 1.1.1 - 1.1.2 подрядчик принимает на себя обязательства по обеспечению выполнения работ на Объекте в соответствии со Сметной документацией (Приложение N 1 к контракту), в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения работ (Приложение N 2 к контракту). Обязательства подрядчика по ремонту Объекта в соответствии с настоящим Контрактом признаются выполненными при подписании заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

В соответствии с п. 2.1 контракта, цена контракта является твердой, определена на весь срок его исполнения, и составляет 5 388 335 рублей 40 копеек.

Согласно п. 2.3 контракта, оплату за выполненные работы заказчик производит путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный подрядчика. Оплата производится за фактически выполненные объемы работ после предоставления подрядчиком актов о приемке выполненных работ в течении 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком данных актов.

Цена контракта определяется сметной документацией (п. 2.4).

В соответствии с п. п. 3.1. 3.2 контракта подрядчик обязался выполнить работы в срок 31 календарный день с даты заключения контракта. На момент подписания настоящего контракта дата окончания работ, определенная графиком выполнения работ (Приложение N 2 к контракту), является исходной для определения штрафных санкций в случаях нарушения сроков производства работ.

Истец указал, что 01 октября 2021 г. заказчиком контракт расторгнут в одностороннем порядке с 11 октября 2021 г.

Отказ заказчика от исполнения контракта подрядчик полагает незаконным и необоснованным, в связи со следующим.

ООО "ЮАХ-Сервис" приступило к исполнению контракта и произвело следующие работы, а именно: срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования на общую стоимость в размере 440 472 рублей (КС-2, КС-3 направлены заказчику исх. N 19/10 от 26.10.2021).

В ответ заказчик направил письмо N 870 от 15.11.2021 о том, что в связи с односторонним расторжением контракта у Управления КС и ЖКХ отсутствуют основания для рассмотрения и подписания исполнительной документации по объекту.

Работы были проведены в рамках срока действия контракта, что подтверждается журналом работ, приказом от 18.08.2021, актом от 06.09.2021, путевыми листами.

ООО "ЮАХ-Сервис" вынуждено было провести экспертизу для подтверждения факта выполненных работ и качества, что привело к дополнительным затратам подрядчика в размере 40 000 рублей.

При переходе к следующему этапу работ в Приложении N 1, являющемуся неотъемлемой частью контракта возник вопрос о необходимости согласования технической ошибки в сметной документации, в связи с которой дальнейшее выполнение работ было невозможно.

Истец указал, что после получения писем о нарушении сроков, подрядчик согласно ст. 716 ГК РФ и условиям контракта приостановил выполнение работ и надлежащим образом письменно уведомил заказчика о возникшей ситуации в соответствии с п. 7.1.9. контракта попросил дать разъяснения, каким образом выполнять дальнейшие работы, а также учесть влияние указанной технической ошибки на характеристики используемого материала ведущим к смене стоимости контракта.

В ответ на указанное обращение, заказчиком в разъяснении (исх. N 765 от 22.09.2021) указано произвести работы по устройству асфальтобетонной смеси по типу А марки I и исключении расценки ТЕР27-06-021-01 (позиция N 15).

В ответном предложении (исх. N 16/09 от 28.09.2021) подрядчик указал, что считает наиболее целесообразным и надежным оставить расценку ТЕР27-06-021-01 (позиция N 15) и применить для производства работ асфальтобетонную смесь марки II, тип Б в связи с лучшими характеристиками по пределу прочности при сжатии при температуре выше 50 градусов, меньшим водонасыщением, что значительно улучшит эксплуатационные свойства, положительно скажется на качестве выполненных работ и гарантийного обслуживания (4 лет, что изначально говорит о том, что характеристики материала должны быть лучшей марки из находящихся в смете).

16.12.2021 ответчику направлена претензия с приложением экспертного заключения и соответствующей исполнительной документацией с предложением добровольно произвести оплату фактически выполненных работ до 22.12.2021, однако, денежные средства на расчетный счет истца не поступали.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчик исковые требования не признал, в порядке ст. 132 АПК РФ предъявил встречное исковое заявление, в котором указал, что подрядчик ненадлежащим образом исполнял обязательства, взятые в рамках исполнения муниципального контракта - акты выполненных работ, акты скрытых работ не предоставлялись, равно как и не предоставлялась исполнительная документация, в связи с чем, Управлением КС и ЖКХ администрации Азовского района неоднократно направлялись в адрес ООО "ЮАХ-Сервис" претензионные письма от 14.09.2021 N 746, от 16.09.2021 N 754, от 27.09.2021 N 778 о необходимости исполнения обязательств по контракту в соответствии с графиком выполнения работ по ремонту автомобильной дороги "Подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону - х. Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области".

Подрядчиком выполнены работы только по фрезерованию асфальтобетонного покрытия указанной автомобильной дороги (то есть, подрядчиком фактически снят защитный слой покрытия автомобильной дороги), после чего работы прекращены и вновь не возобновлены.

Кроме того, работы выполнены не в соответствии со сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью контракта.

Согласно сметной документации, срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий должна производиться методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 2000 мм, толщина слоя 2 см по ТЕР27-03-009-03, а не методом по ТЕР27-03-009-01 при ширине барабана фрезы 1000 мм - как удобно подрядчику. Об этом заказчик уведомил подрядчика письмом от 03.09.2021 N 709.

Данное нарушение привело к существенному ухудшению технического состояния дорожного полотна, что в настоящее время при осуществлении ремонта привело к значительному удорожанию ремонтных работ.

В связи с чем, между Управлением КС и ЖКХ и Автономная некоммерческая организация Научно-исследовательский центр "Судебных экспертиз" (АНО "НИЦСЭ") 13.01.2022 заключен договор N 03-01 по проведению технической экспертизы по следующим вопросам:

1. Определить соответствует ли фактически выполненные работы требованиям муниципального контракта от 10.08.2021 N 19-МК, заключенного между Управлением капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Азовского района и ООО "ЮАХ-СЕРВИС" на ремонт автомобильной дороги "Подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону - х. Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области", и проектно-сметной документации.

2. Определить качество выполненных подрядчиком работ на Объекте.

3. Определить стоимость восстановительного ремонта направленного на приведение в соответствие состояние асфальтобетонного покрытия необходимого для выполнения работ по обустройству верхнего слоя.

4. Определить технические характеристики асфальтобетона на соответствие требованиям ГОСТ 9128-2013.

5. Определить причинно-следственную связь между выявленных характеристик асфальтобетона и эксплуатации автомобильной дороги без верхнего слоя асфальтобетона.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы специалиста Автономной некоммерческой организации научно - исследовательского центра "Судебных экспертиз" от 03.02.2022 N 03/01 установлено, что действия подрядчика по фрезерованию верхнего слоя без обустройства нового верхнего слоя привели к значительному водонасыщению нижнего слоя асфальтобетона и щебеночного основания. При данных обстоятельствах невозможно выполнение дальнейших работ по обустройству покрытия автомобильной дороги подъезд от а/д г. Ростова-на-Дону - Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области без проведения демонтажных работ нижнего слоя асфальтобетона с подсыпкой и уплотнением щебеночного основания. Действия подрядчика привели к необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных сметной документацией.

По результатам проведенных исследований установлено, что фактически выполненные работы подрядчиком ООО "ЮАХ-СЕРВИС" не соответствуют требованиям п. п. 1.1.1, 7.1 муниципального контракта от 10.08.2021 N 19-МК, работы не были выполнены в соответствии со Сметной документацией (Приложение N 1 к контракту). Ввиду несвоевременного выполнения работ после выполненного фрезерования верхнего слоя асфальтобетона произошло разрушение (разуплотнения) и водонасыщение оставшейся части дорожной одежды (нижнего слоя асфальтобетона, щебеночного основания). Выполненные лабораторные испытания образцов нижнего слоя асфальтобетона подтверждают, что в процессе эксплуатации автомобильной дороги подъезд от а/д г. Ростова-на-Дону - Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области без верхнего (защитного) слоя асфальтобетона произошло водонасыщение нижнего слоя асфальтобетона и дальнейшее разрушение нижнего слоя асфальтобетона. Данные факты позволяют утверждать, что существует причинно-следственная связь между выявленными дефектами и нарушениями муниципального контракта от 10.08.2021 N 19-МК, допущенными подрядчиком ООО "ЮАХ-СЕРВИС" по несвоевременному выполнению работ по устройству верхнего слоя после выполнения работ по фрезерованию верхнего слоя" (стр. 14 экспертного заключения от 03.02.2022 N 03/01).

Кроме того, актом обследования технического состояния автомобильной дороги "Подъезд от а/д г. Ростова-на-Дону - Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области" от 29.09.2021 установлено, что асфальтобетонное покрытие дороги имеет наличие выбоин до 50 мм и других деформаций, а также места с полностью разрушенными асфальтобетонными слоями. Асфальтобетонное покрытие разрушено, имеются провалы, обоснованные серьезными деформациями основания. Обочины деформированы, частично разрушены.

Учитывая изложенное, между Управлением КС и ЖКХ и ООО "ДРСУ-ДОН" на основе Протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 15.03.2022 N 0158300049622000025, заключен муниципальный контракт N 15-МК от 28.03.2022 на ремонт автомобильной дороги "Подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону- х. Рогожкино к х. Обуховка Азовского района Ростовской области".

Согласно п. 2.2 контракта N 15-МК цена контракта является твердой и определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 14 720 680 руб. 00 коп., в том числе налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 20%, что составляет 2 453 446 руб. 67 коп.

Стоимость по ремонту указанного объекта увеличилась с 5 388 335, 40 руб. до 14 720 680 руб., что на 9 048 748 руб. больше, чем по муниципальному контракту, заключенному с ООО "ЮАХ-СЕРВИС".

Таким образом, по мнению Управления КС и ЖКХ администрации Азовского района, в результате некачественного выполнения работ подрядчиком оно понесло убытки по ремонту указанной автомобильной дороги в размере 9 048 748 руб.

В процессе рассмотрения спора Управлением КС и ЖКХ с экспертом (специалистом) Пикаловым В.П. заключен договор от 09.06.2022 N 02-06 на выполнение строительно-технической экспертизы.

На разрешение экспертизы поставлены вопросы:

1. Определить, повлияла ли ширина барабана фризы 2000 мм или 1000 мм на качество фактически выполненных работ.

2. Определить, соответствует ли качество работ по фрезерованию требованиям муниципального контракта N 19-МК от 30.07.2021, N 0158300049621000068 и нормативно технической документации.

3. Могли ли работы по фрезерованию повлиять на технические характеристики покрытия автомобильной дороги.

Выводы специалиста относительно указанных вопросов.

1. В результате визуального осмотра автомобильной дороги подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону - Рогожкино к х. Обуховка Азовского р-на Ростовской области установлено, что произошло полное разрушение верхних слоев автомобильной дороги в следствии фрезерования асфальтобетонного покрытия.

Фрезерование покрытия - это разрушение покрытия без его нагрева с использованием специальных фрез, оснащенных фрезерным валом с закрепленным на нем резцами и фронтальным транспортером для погрузки отфрезерованного материала в транспортные средства.

В результате изучения ТЕР 27-03-009-03 "Срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 2000 мм, толщина слоя: 5 см" установлено, что стоимость в базисном уровни цен составляет 492,53. руб.

В результате изучения ТЕР 27-03-011-01 "Срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий типа Б и В на щебне из осадочных горных пород методом холодного фрезерования с применением импортных фрез при ширине барабана фрезы 600-1300 мм, толщина: до 5 см" установлено, что стоимость в базисном уровни цен составляет 437,00 руб.

ТЕР отражают среднеотраслевые затраты на эксплуатацию строительных машин и механизмов, технологию и организацию по видам строительных работ. ТЕР обязательны для применения всеми предприятиями и организациями, независимо от их принадлежности и форм собственности, осуществляющими реконструкцию зданий и сооружений с привлечением средств государственного бюджета всех уровней и целевых внебюджетных фондов.

В результате сопоставления двух расценок установлено, что работы по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытием методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 1000 мм стоят дешевле работ с использованием барабана фрезы 2000 мм.

В результате сопоставления требований вышеуказанных нормативных документов с проведенными исследованиями установлено, что подрядчиком не были согласованы работы с отклонениями от сметной документации. Также не установлено, обладают ли выполненные работы улучшенными характеристиками по сравнению с проектно-сметными решениями.

2. В результате анализа документов установлено, что работы по фрезерованию не соответствуют требованиям Муниципального контракта от 10.08.2021 N 19-МК Сметная документация (Приложение N 1 к контракту). Отсутствуют документы, подтверждающие, что при фрезеровании было выполнено фрезерование всех элементов автомобильной дороги. Отсутствуют документы, что при фрезеровании был удален слой асфальтобетона толщиной слоя 5 см (2 см) (согласно сметной документации). На основании проведенных исследований установлено и на основании всех вышеуказанных фактов, возможно утверждать, что работы по фрезерованию были выполнены некачественно.

3. Существует причинно-следственная связь между выявленными дефектами и нарушениями муниципального контракта от 10.08.2021 N 19-МК, допущенными подрядчиком ООО "ЮАХ-Сервис" по несвоевременному выполнению работ по устройству верхнего слоя после выполнения работ по фрезерованию верхнего слоя.

Работы по фрезерованию повлияли на все технические характеристики покрытия автомобильной дороги и привели к ухудшению всех технических характеристик автомобильной дороги подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону Рогожкино к х. Обуховка Азовского р-на Ростовской области.

Поскольку ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту и в результате проведения некачественного ремонта, у заказчика возникла необходимость в получении внесудебных экспертиз, стоимость которых составила 115 000 руб. и 70 000 руб., понесенные Управлением расходы на проведение экспертиз также являются убытками заказчика и предъявлены к взысканию в рамках встречного искового заявления.

Договорные отношения сторон, являющиеся предметом данного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору (контракту) поставки товаров для государственных и муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан выполнить соответствующие работы согласно графику выполнения работ по договору.

01.10.2021 заказчиком принято решение о расторжении контракта от 10.08.2021 N 19-МК в одностороннем порядке.

Указанное решение размешено в ЕИС и сдано под подпись сотруднику организации ООО "ЮАХ-СЕРВИС" 01.10.2021, а также направлено почтой России заказным письмом с уведомлением в адрес ООО "ЮАХ-СЕРВИС", что подтверждается квитанцией об отправке от 01.10.2021. Ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта в связи с невыполнением подрядчиком предусмотренных контрактом объемов работ в предусмотренные сроки.

Частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Действующая судебная практика выработала подход, согласно которому допущение подрядчиком просрочки в завершении выполнения работ рассматривается как существенное нарушение договорного обязательства, предоставляющее заказчику право либо в одностороннем порядке отказаться от исполнения сделки (пункт 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации), либо требовать расторжения соответствующего договора в судебном порядке (пункт 2 статьи 450 Кодекса).

В силу пункта 12, 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (п. 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями пунктов 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Право на односторонний отказ от исполнения контракта предусмотрено в пункте 17.7 контракта.

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке также предусмотрено статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

Согласно материалам дела, муниципальный контракт заключен 10.08.2021, согласно п. п. 3.1, 3.2 муниципального контракта срок выполнения работ определен- 31 календарный день.

Следовательно, работы по ремонту автомобильной дороги "Подъезд от а/д г. Ростов-на-Дону - х. Рогожкино к с. Обуховка Азовского района Ростовской области" должны были быть завершены 10.09.2021.

Факт невыполнения подрядчиком работ в установленный контрактом срок до 10.09.2021 подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Суд отклонил довод ООО "ЮАХ-Сервис" о том, что просрочка в выполнении подрядных работ была обусловлена недостатками проектно-сметной документации.

Из материалов дела следует, что Общество в соответствии с контрактом выполнило срезку поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий, однако, остальных обязательств по контракту в срок не исполнило в связи с тем, что обнаружена техническая ошибка в сметной документации, что подтверждается письмом, направленным в адрес заказчика от 20.09.2021 N 8/09, заказчик подтвердил данный факт (ответ от 22.09.2021 N 765), однако, письмо подрядчика направлено по истечению срока исполнения обязательств по контракту, что свидетельствует о том, что Общество поздно приступило к работам, и нарушило сроки выполнения работ.

Более того, подрядчику направлялись претензионные письма от 14.09.2021 N 746, от 165.09.2021 N 754, от 27.09.2021 N 778 о необходимости исполнения обязательств по муниципальному контракту, которые, в свою очередь, остались без ответа.

Таким образом, до принятия решения о расторжении муниципального контракта заказчик предоставил 21 календарный день подрядчику на завершение работ на объекте. После принятия решения заказчиком у подрядчика имелось еще 10 дней до вступления в силу указанного решения, которыми подрядчик не воспользовался. За указанный период подрядчиком работы не возобновлены.

Решением УФАС по РО от 27.10.2021 N РНП-61-463 внесены сведения об ООО "ЮАХ-СЕРВИС", ИНН 6166091420, ул. Троллейбусная, 24, корп. 2В, пом. 5И, г. Ростов-на-Дону, 344065), а также сведения о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа - Курякове Денисе Владимировиче (ИНН 614106242105), о члене корпоративного юридического лица - Куряковой Нины Викторовны (ИНН 614105742560) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Данное решение УФАС по РО от 27.10.2021 N РНП-61-463 обществом с ограниченной ответственностью "ЮАХ-Сервис" не обжаловалось и вступило в силу.

Учитывая изложенное, а также то, что нарушение срока выполнения работ по договору подряда является существенным нарушением условий договора и является достаточным основанием для принятия ответчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, суд пришел к верному выводу о том, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято ответчиком с учетом норм закона и условий договора и признано судом правомерным.

В связи с чем, первоначальный иск в указанной части отклонен судом.

Удовлетворяя требования подрядчика по первоначальному иску в части взыскания стоимости фактически выполненных работ в размере 440 472 рубля суд первой инстанции исходил из того что произведенная часть работ в виде фрезерования дорожного полотна имеет потребительскую ценность для заказчика и по правилам статьи 717 Гражданского кодекса данная часть работ должна быть оплачена муниципальным заказчиком.

Между тем, делая указанный вывод, по мнению апелляционной коллегии, судом первой инстанции не учтено следующее.

Судом апелляционной инстанции установлено, что после оставления строительной площадки со стороны общества с ограниченной ответственностью "ЮАХ-Сервис" работы завершались иной подрядной организацией (ООО "ДРСУ-ДОН") по заключенному муниципальному контракту N 15-МК от 28.03.2022 и в настоящее время проведение судебной экспертизы невозможно ввиду нивелирования результатов работ предыдущего подрядчика с учетом проведения новых замещающим подрядчиком по тому же объекту.

По определению апелляционного суда муниципальным заказчиком в материалы дела представлена информация от 07.11.2022 N 562 от замещающего подрядчика в лице ООО "ДРСУ-ДОН", который указал, что после оставления строительной площадки предыдущим подрядчиком в результате действия атмосферных осадков при вскрытии дорожного полотна фрезой, ООО "ДРСУ-ДОН" выполнило ремонт автодороги путем устройства основания дорожного покрытия ресайклером с укреплением цементом и полимерными добавками после предварительного выравниванию профиля. ООО "ДРСУ-ДОН", не использовало и не могло использовать результат работ в рамках предыдущего муниципального контракта от 10.08.2021 N 19-МК поскольку результат работ был утрачен, перед началом работ дорожное покрытие было в неудовлетворительном состоянии, требующем укрепления основания дороги.

Это подтверждается, по мнению апелляционной инстанции, и результатами двух экспертиз, проведенных АНО "НИЦСЭ" по заказу муниципального заказчика, в которых на основании данных визуального осмотра с участием эксперта Пикалова Вячеславом Павловичем зафиксировано, что по результатам шурфирования после демонтажа слоя установлено, что под нижнем слоем присутствует большое количество воды (атмосферных осадков) на поверхности щебеночного слоя, обнаружен дефект разуплотнения основания ввиду отсутствия верхнего (защитного слоя).

Таким образом, потребительская ценность работ предыдущего подрядчика опровергается представленными в дело документами, данные работы не подлежат оплате в связи с чем, по мнению апелляционной инстанции, в этой части надлежит отказать в иске, в том числе по затратам на проведение внесудебной экспертизы по заказу неисправного подрядчика в размере 40000 рублей.

Между тем, по мнению апелляционной коллегии, поскольку для доказывания факта некачественности работ муниципальным заказчиком правомерно понесены расходы на проведение двух внесудебных экспертиз на сумму 185 000 рублей, уплаченных по платежным поручениям N 682180 от 11.02.2022 на сумму 115 000 руб. и N 585090 от 24.06.2022 на сумму 70000 рублей, которые подлежат возмещению заказчику за счет неисправного подрядчика.

При этом, отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании 9 048 748 рублей убытков, суд первой инстанции правомерно пришел к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 12 постановления Пленума 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере, в результате их возмещения (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ) кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

В настоящем случае требование истца о возмещении убытков мотивировано ненадлежащим неисполнением ответчиком по встречному иску обязательств по договору, в связи с тем, что в виду несвоевременного выполнения работ после фрезерования верхнего слоя асфальтобетона произошло разрушение (разуплотнение) и водонасыщение оставшейся части дорожной одежды (нижнего слоя асфальтобетона, щебеночного основания).

Поскольку иск заявлен о взыскании убытков вследствие ненадлежащего неисполнения обязательств ответчиком по договору, то по правилам статей 15, 393, 723, 755 ГК РФ в предмет доказывания входит установление обстоятельств наличия или отсутствия факта нарушения ответчиком договорных обязательств - ненадлежащего выполнения работ по капитальному ремонту, причинно-следственной связи между нарушением обязательств и наступившими у истца негативными последствиями в виде несения дополнительных расходов на ремонт автомобильной дороги.

По мнению суда, неоправданно длительный временной разрыв между отказом муниципального заказчика от контракта осенью 2021 года и заключением замещающей сделки лишь весной 2022 года (который составил практически полгода) в осенне-зимний сезон, как известно в период обильного выпадения осадков, дополнительно привел к обильному водонасыщению дорожного полотна и при таких обстоятельствах удорожание инертных материалов и необходимость проведения работ по укреплению полотна не может быть переложена исключительно на первоначального подрядчика, который и так не получил никакого возмещения и встречного предоставления по итогам подрядных работ, которые в настоящее время нивелированы замещающим подрядчиком и возможность для проведения судебной экспертизы утрачена.

С учетом изложенного решение суда подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом освобождение Управления от ее уплаты как муниципального заказчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2022 по делу N А53-1123/2022 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЮАХ-Сервис" (ИНН 6166091420, ОГРН 1146193001734) в пользу Управления капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Азовского района (ИНН 6101033892, ОГРН 1036101002629) расходы на проведение экспертиз в размере 185 000 рублей.

В остальной части встречного иска отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Я.Л. Сорока П.В. Шапкин