Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2022 г. N 09АП-73941/22 по делу N А40-37854/2022

29 ноября 2022 г.

Дело N А40-37854/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.11.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2022 г. (резолютивная часть от 31.09.2022 г.) по делу N А40-37854/2022

по спору с участием:

истец АО "Моспромстрой" (ОГРН 1027739028943)

ответчик ООО "Веланта" (ОГРН 1115048002552)

о взыскании,

при участии:

от истца: Джукаев А.А. по дов. от 18.11.2022 г.,

от ответчика: Новокшонова Н.В. по дов. от 01.11.2022 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "Моспромстрой" (заказчик) предъявило ООО "Веланта" (подрядчик) иск о взыскании по Договору от 20.08.2020 г. N 20/08-20 неустойки за просрочку в работе в размере 144 064 351,98 руб. за период с 21.11.2020 г. по 28.02.2022 г., неустойки за просрочку в передаче исполнительной документации в размере 359 001,96 руб. за период с 13.09.2020 г. по 04.12.2020., возмещения убытков в размере 700 796,37 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 31.09.2022 г., изготовленным в полном объеме 07.09.2022 г. (т. 2 л.д. 65-67), иск удовлетворен в части в размере 179 500,98 руб. неустойки за просрочку в передаче документации.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между АО "Моспромстрой" (заказчик) и ООО "Веланта" (подрядчик) Договора от 20.08.2020 г. N 20/08-20 предусмотрено выполнение комплекса работ на объекте: "Многофункциональный жилой комплекс с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, ЦАО, район Басманный, ул. Новая дорога, вл. 11А, 11Б.

Цена работ согласована равной 43 253 248,49 руб.

Работа подлежала завершению 20.11.2020 г.

Договор расторгнут досрочно заказчиком письмом исх. от 12.04.2021 г. N 05-1/3026.

Подрядчик предъявил заказчику к принятию работы, поименованные в Актах КС-2 от 15.09.2020 г. N 1, от 30.09.2020 г. N 2, от 31.10.2020 г. N 3 на общую сумму 12 271 667,40 руб., которые оплачены заказчиком в части в размере 7 131 777 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2021 г. по делу N А40-98618/2021 с АО "Моспромстрой" в пользу ООО "Веланта" взыскано по тому же Договору:

- в счет стоимости работ 4 239 981,65 руб. из расчета: 12 271 667,40 руб. - 613 583,37 руб. (гарантийное удержание) - 283 475,52 руб. (удержание аванса) - 7 131 777 руб. = 4 239 981,65 руб.;

- в счет возмещения стоимости материалов в размере 690 945,75 руб.

П. 8.3. Договора предусмотрено применение к подрядчику неустойки за просрочку в работе по ставке 1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Заказчик требует взыскать с подрядчика неустойку по п. 8.3. Договора за просрочку в работе в размере 144 064 351,98 руб. за период с 21.11.2020 г. по 28.02.2022 г. (465 дней).

Учитывая, что при цене Договора 43 253 248,49 руб. подрядчиком выполнено работ на сумму 12 271 667,40 руб., результат которых передан с 15.09.2020 г. по 31.10.2020 г., а иные работы ни до, ни после 20.11.2020 г. не предъявлялись, - подрядчиком допущена просрочка в выполнении оставшихся работ.

В то же время судами установлено, что со стороны заказчика имело место неисполнение встречных обязательств, повлекшее невозможность своевременного и в полном объеме выполнения работ подрядчиком.

Так, письмом исх. от 23.09.2020 г. N 13/09 (т. 2 л.д. 89) подрядчик сообщил заказчику о невозможности выполнения работ по гидроизоляции ЭПП и ЭКП кровли корпуса N 3 ввиду отсутствия утепления и штукатурки вент шахт и выходов на кровлю, т.к. гидроизоляция по узлам проекта заводится и клеится поверх штукатурки, и предложил согласовать закупку соответствующих дополнительных материалов (утеплитель минераловатные плиты, цементно-песчаная штукатурка по утеплителю), не учтенных в смете.

Письмом исх. от 28.09.2020 г. N 28/09-20 (т. 2 л.д. 90) подрядчик сообщил заказчику о невозможности выполнения работ по устройству стилобата на корпусе N 3 по оси 001 в связи с необходимостью выполнения перфорированной кирпичной кладки, которая не предусмотрена Договором, и предложил поручить выполнение данного вида работ третьим лицам; также сообщил о препятствиях в выполнении работ по устройству стилобата на корпусе N 2 ввиду нахождения на строительной площадке строительных материалов и оснастки, и попросил освободить строительную площадку: в осях 077/059 до 01.10.2020 г., в осях 013/018-012/008 до 01.10.2020 г.; также сообщил о том, что для замены замоченного утеплителя на вент. шахте корпуса N 3 необходимо выполнить перекрытия вент. шахт с устройством кровельного пирога, что не предусмотрено Договором, и предложил решить данный вопрос.

Письмом исх. от 15.10.2020 г. N 20/10-20 (т. 2 л.д. 91) подрядчик сообщил заказчику о невозможности выполнения работ по устройству утепления стилобата и примыканий на корпусе N 3 по оси 001 в связи с необходимостью выполнить кирпичную стенку/ опорную стенку и штукатурку, которые не предусмотрены Договором, и предложил поручить выполнение данного вида работ третьим лицам; подрядчик указал на необходимость заказчику обеспечить выполнение кирпичной кладки вент. шахт и выходов на кровлю 1-го корпуса и передать ее по акту для устройства утепления и штукатурки данных шахт, а также и передать по акту выполненную заказчиком 12.10.2020 г. кирпичную кладку вент. шахт и выходов на кровлю 2-го корпуса для устройства утеплителя и штукатурки, без чего устройство гидроизоляции кровли в полном объеме не возможно; также сообщил о том, что для выполнения работ по устройству пирога кровли на вент. шахтах и выходах на кровли 3-х корпусов по проекту необходимо выполнить профлист, который не предусмотрен Договором, и предложил заказчику обеспечить выполнение данного вида работ, т.к. без профлиста выполнение работ по утеплению и гидроизоляции вент. шахт и выходов на кровлю невозможно; также сообщил о том, что для выполнения работ по устройству стилобата на корпусе N 2 необходимо освободить стройплощадку от строительных материалов и оснастки, и попросил освободить строительную площадку: в осях 059/067 до 22.10.2020 г., в осях 018/028-011/083 до 19.10.2020 г.; также сообщил о необходимости убрать строительные фасадные леса, смонитрованные на 2-м и 3-м корпусах, т.к. они препятствуют выполнению работ по устройству примыканий к зданиям, или дать техническое решение для выполнения данных работ без их демонтажа.

Письмом исх. от 28.10.2020 г. N 24/10-20 (т. 2 л.д. 94-95) подрядчик сообщил заказчику о невозможности выполнения работ по утеплению и оштукатуриванию шахт выходов на кровлю инженерных коммуникаций корпуса N 1, т.к. до настоящего времени не выполнена кирпичная кладка этих шахт, выполняемая третьим лицом, и не передана по Акту для выполнения последующих работ, в т.ч. гидроизоляции ЭПП; работы по устройству 1-го слоя гидроизоляции ЭПП не могут быть начаты, т.к. в соответствии с Проектом и узлами Технониколь гидроизоляция ЭПП заводится на оштукатуренные шахты, тогда как Акт от 01.08.2020 г. передачи железобетонного основания плиты покрытия кровли для производства работ по устройству покрытия кровли корпуса N 1 не содержит сведений о готовности кирпичной кладки и о передаче шахт под утепления и оштукатуривание, на момент подписания Акта кладка не была доведена до необходимой проектной отметки; также сообщил о том, что кирпичная кладка шахт выходов на кровлю инженерных коммуникаций корпуса N 2 передана подрядчику только 13.10.2020 г.; к работам по устройству 1-го слоя гидроизоляции ЭПП подрядчик приступить не может из-за недопустимой влажности штукатурки, на которую заводится данная гидроизоляция, в соответствии с СНиП 3.04.01087 п. 2.23. таблица N 3 "Устройство изоляции и кровель из рулонных материалов", допускаемая влажность цементно-песчаной штукатурки не должна превышать 5%.

Письмом исх. от 05.11.2020 г. N 05/11-20 (т. 2 л.д. 97) подрядчик в очередной раз сообщил, что для выполнения работ по устройству утепления, керамзитобетона, стяжки и мембраны, по устройству примыканий к зданиям на корпусе N 3 по осям 072-076 и 1/3-8/3 и на корпусе N 2 по осям 014-015 необходимо демонтировать фасадные леса или дать техническое решение для выполнения данных работ без их демонтажа; также в очередной раз сообщил о том, что для выполнения работ по устройству пирога кровли на вент. шахтах и выходах на кровли 3-х корпусов по проекту необходимо выполнить профлист НС-35, который не предусмотрен Договором, и предложил заказчику обеспечить выполнение данного вида работ.

Письмом исх. от 09.11.2020 г. N 09/11-20 (т. 2 л.д. 100) подрядчик в очередной раз сообщил заказчику о том, что ему не передана площадка по актам в производство работ; материалы, опалубка, строительная оснастка складированы в зоне планируемого производства работ по устройству пароизоляции, утепления, керамзитобетона, стяжки и мембраны стилобата, и делают невозможным приступить в данных зонах к работам; фасадные леса препятствуют производству работ по устройству примыканий к корпусу N 3 и корпусу N 2.

Письмом исх. от 02.12.2020 г. N 02/12-20 (т. 2 л.д. 104-105) подрядчик в очередной раз сообщил заказчику о том, что заказчик так и не обеспечил выполнение работ по профнастилу НС-35 и подготовку вент. шахт и выходов на кровлю под устройство пирога утепления; также подрядчик сообщил, что по дополнительным работам, о которых сообщалось в предыдущих письмах, ни одного дополнительного соглашения заказчик так и не согласовал; по препятствиям в работе по устройству мембраны, о которых сообщалось в предыдущих письмах, заказчиком так и не было принято технического решения; по иным препятствиям в работе, о которых сообщалось в предыдущих письмах, заказчиком также не решен вопрос.

Заказчиком не представлено доказательств, опровергающих реальность препятствий в работе, на которые ссылался подрядчик, или свидетельствующих о необоснованности доводов подрядчика.

В т.ч. заказчиком не представлено сведений о том, когда заказчик обеспечил выполнение дополнительных работ и несение дополнительных затрат, не предусмотренных Договором, без которых подрядчик не мог завершить работы.

Таким образом, заказчик не передал подрядчику строительную площадку в состоянии полной готовности, не обеспечил надлежащую последовательность смежных работ и координацию смежных подрядчиков.

При указанных обстоятельствах суды пришли к выводу об отсутствии состава, предусмотренного ст. 330 ГК РФ, для применения заказчиком к подрядчику неустойки за просрочку в работе.

П. 4.1.1. Договора предусмотрено, что исполнительная документация по выполненным работам передается подрядчиком заказчику ежемесячно до 12-го и 23-го числа в 5 экземплярах.

П. 8.18 Договора предусмотрено применение к подрядчику неустойки за просрочку в передаче исполнительной документации по ставке 0,01% от цены Договора за каждый день просрочки.

Заказчик требует взыскать с подрядчика неустойку по п. 8.18. Договора за просрочку в передаче исполнительной документации в размере 359 001,96 руб. за период с 13.09.2020 г. по 04.12.2020 г. (83 дня).

Материалами дела не подтверждается передача подрядчиком заказчику исполнительной документации ненадлежащим образом, в т.ч. в согласованные сроки, в согласованном количестве экземпляров, уполномоченному лицу.

Учитывая, что начало работ приходится на 20.08.2021 г., то уже 13.09.2021 г. подрядчик должен был передать заказчику первую исполнительную документацию.

Однако, как указывает заказчик, в надлежащем виде исполнительная документация передана подрядчиком заказчику только 04.12.2020 г. после направления заказчиком подрядчику письма исх. от 25.11.2020 г. N 21/01-АМ-15 с соответствующим требованием.

Доказательств передачи исполнительной документации ранее 04.12.2020 г. подрядчиком не представлено.

При указанных обстоятельствах суды пришли к выводу об обоснованности требования заказчика о применении к подрядчику неустойки за просрочку в передаче исполнительной документации.

Одновременно суды пришли к выводу об обоснованности заявления подрядчика о применении к взыскиваемой неустойке ст. 333 ГК РФ и ее снижении до 179 500,98 руб.

В апелляционной жалобе заказчика не приведены обстоятельства, которые, по мнению заказчика, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что условия Договора и фактические обстоятельства, характеризующие взаимоотношения сторон по его исполнению, свидетельствуют о том, что примененная к подрядчику неустойка за просрочку в передаче исполнительной документации, ограниченная суммой 179 500,98 руб., взысканной, определена неправильно.

Поэтому суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы заказчика не находит оснований для ее изменения.

Заказчик указывает, что 31.10.2020 г. при осуществлении подрядчиком подъема на верхние отметки поддона с гидроизоляцией ЭПП произошел разлом поддона, что привело к падению материала на складированные внизу коробки с лифтовым оборудованием третьего лица и повреждение последнего, по факту чего составлен Акт от 31.10.2020 г., подписанный от подрядчика прорабом Митраковым М.Н., а также составлен Акт от 02.11.2020 г. осмотра поврежденного оборудования; стоимость поврежденного оборудования заказчик оценивает равной 700 796,37 руб.

Между тем в Акте от 31.10.2020 г. указано, что подъем поддона выполняло АО "Моспромстрой".

При этом заказчиком были нарушены правила складирования дорогостоящего оборудования, размещенного в зоне производства работ.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу об отсутствии состава, предусмотренного ст. 15 ГК РФ, для предъявления заказчиком убытков к возмещению подрядчиком.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2022 г. по делу N А40-37854/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Семёнова А.Б.