Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2022 г. N 07АП-10470/22 по делу N А03-1465/2022

город Томск

7 декабря 2022 г.

Дело N А03-1465/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Бородулиной И.И.,
судей		Павлюк Т.В.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Легачевой А.М. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы "Картотека арбитражных дел" рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дары Алтая" (N 07АП-10470/2022) на решение от 30.09.2022 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-1465/2022 (судья Трибуналова О.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дары Алтая" (ИНН 2222833455, ОГРН 1152223003151), г. Барнаул, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю, г. Барнаул, о признании недействительным решения от 17.11.2021 по делу N022/01/14.6-673/2021,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Пасеки Соловьевых".

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Дары Алтая": Суртаева Е.В. по доверенности от 25.05.2022 (по 31.12.2022),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю: Былкова О.С. по доверенности от 10.01.2022 (на 1 год),

от общества с ограниченной ответственностью "Пасеки Соловьевых": Козырев А.А. по доверенности от 21.06.2021 (на 2 года).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дары Алтая" (далее - общество, ООО "Дары Алтая") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 17.11.2021 по делу N 022/01/14.6- 673/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Пасеки Соловьевых" (далее - ООО "Пасеки Соловьевых", правообладатель).

Решением от 30.09.2022 Арбитражного суда Алтайского края в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ООО "Дары Алтая" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что обзор состояния конкуренции на рынке реализации продукции пчеловодства в Алтайском крае от 16.08.2021 не является надлежащим письменным доказательством, так как не отвечает признакам закона. Иных письменных доказательств наличия конкурентных отношений между ООО "Дары Алтая" и ООО "Пасеки Соловьевых", действующих на одном товарном рынке материалы дела не содержат. Управлением не доказано наличие конкурентных отношений между обществами "Дары Алтая" и "Пасеки Соловьевых" в отношении рассматриваемых противопоставленных товаров. Отсутствуют доказательства узнаваемости ООО "Пасеки Соловьевых" на товарном рынке. Управление не представило доказательств, каким образом использование ключевого слова воздействовало на изменение в структуре потребительского спроса, а именно доказательств перераспределения потребительского спроса на продукцию ООО "Дары Алтая", и соответственно появлении возможности увеличить объем реализации продукции и получаемой прибыли. Принимая во внимание, что в материалах дела доказательств введения в заблуждения потребителей ООО "Дары Алтая" не представлено, следовательно, поведение ООО "Дары Алтая" не противоречит обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Не было вероятности причинения или способности причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации. Управлением не установлена реальная возможность смешения потребителями товаров ООО "Дары Алтая" и ООО "Пасеки Соловьевых". Текст рекламного объявления ООО "Дары Алтая" и наполнение сайта ООО "Дары Алтая" не включают словосочетание "пасеки Соловьевых". Использование ключевого слова служит способом привлечения внимания потребителей к рекламе, при этом потребители при этом не вводятся в заблуждение относительно различия в поставщиках товаров, реализуемых через сайт ООО "Дары Алтая" https://medaltaydar.ru/ и сайт ООО "Пасеки Соловьевых" http://gornyimed.ru/, различают контекстную рекламу названных сайтов. Материалами дела не подтвержден факт определения именно ООО "Дары Алтая" ключевой фразы "Пасеки Соловьевых" при оформлении контекстной рекламы.

Управление и ООО "Пасеки Соловьевых" возражают против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлены.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах к ней.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в Управление обратилось общество "Пасеки Соловьевых" с заявлением об использовании обществом "Дары Алтая" при размещении контекстной рекламы на поисковом сервисе "Яндекс" без согласия правообладателя использует в качестве ключевых слов словесное обозначение "пасеки Соловьевых", тождественное комбинированному товарному знаку со словесным обозначением "Пасеки Соловьевых", что создает на рынке угрозу смешения товаров двух продавцов.

В качестве доказательств ООО "Пасеки Соловьевых" представлен нотариальный протокол осмотра доказательств в виде интернет-сайта адрес:https://yandex.ru, согласно которому 18.06.2021 нотариусом при вводе поискового запроса по ключевым словам "пасеки Соловьевых" установлен факт размещения контекстной рекламы следующего содержания: "Алтайский мед оптом. Дары Алтая! Medaltaydar.ru * Мед оптом*** Большой выбор меда по выгодным ценам! Гарантия высшего качества. Доставка по РФ! Заказ от 5000 руб. Контроль качества. Выгодные цены. Доставка по РФ Весовой мед * Фасованный мед* Доставка и оплата * Каталог Контактная информация 8(800)201-ХХ-ХХ-ХХ Показать Барнаул".

Управлением установлено, что при переходе по ссылке открывается интернет страница с уникальным идентификатором http://Medaltaydar.ru/ и заголовком "Дары Алтая".

Данная реклама при ответе поисковой системы на запрос выпадает первой по списку, далее следует непосредственно информация ООО "Пасеки Соловьевых".

ООО "Пасеки Соловьевых" и ООО "Дары Алтая" являются конкурентами на рынке производства и реализации продукции пчеловодства на территории Алтайского края.

Следовательно, добросовестная конкуренция как фактор ведения данными хозяйствующими субъектами конкурентной борьбы на началах добросовестности, разумности и справедливости, в соответствии с законодательством Российской Федерации, не создавая препятствий друг другу, заведомо предполагается.

ООО "Пасеки Соловьевых" является правообладателем комбинированного товарного знака со словесным обозначением "Пасеки Соловьевых", зарегистрированного и действующего в отношении товаров и услуг 30 (кондитерские изделия, печенье, мед и пр.), 33 (медовуха), 35 (продвижение товаров) классов МКТУ (свидетельство о государственной регистрации N 813179 от 01.01.2021, приоритет от 17.11.2020).

Словесное обозначение "Пасеки Соловьевых" используется правообладателем и в принадлежащем ему фирменном наименовании ООО "Пасеки Соловьевых".

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением сделаны выводы, что использование обществом "Дары Алтая" в качестве ключевых слов словосочетания "пасеки Соловьевых", схожего до степени смешения с комбинированным товарным знаком и тождественного оригинальной части фирменного наименования правообладателя, направлено на привлечение внимания к товарам, реализуемым ООО "Дары Алтая", поскольку создает необходимые технические условия для показа заинтересованному в поиске рекламы с запросом "пасеки Соловьевых" потребителю не сайта с таким наименованием, а контекстной рекламы ответчика.

Указанное создает условия для легкого перехода непосредственно на сайт ООО "Дары Алтая" по запросу "пасеки Соловьевых", в том числе посредством которого ООО "Дары Алтая" вводит в гражданский оборот товар, аналогичный товару заявителя, для индивидуализации которого зарегистрирован товарный знак, и используется заявителем оригинальная часть фирменного наименования.

Использование указанного словосочетания в качестве ключевых слов при показе рекламы ООО "Дары Алтая" может создать у потребителей ассоциации причастности Общества к компании "Пасеки Соловьевых".

Решением Управления от 29.11.2021 по делу о нарушении антимонопольного законодательства признан актом недобросовестной конкуренции, запрет которой установлен пунктом 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), действия общества по использованию словосочетания "пасеки Соловьевых", схожего до степени смешения с товарным знаком и оригинальной частью фирменного наименования ООО "Пасеки Соловьевых", в качестве ключевых слов для показа собственной контекстной рекламы.

Не согласившись с решением, общество "Дары Алтая" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для отмены оспариваемого ненормативного акта как соответствующего нормам действующего законодательства и не нарушающего права и законные интересы заявителя.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из приведенных норм следует, что ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) признаются недействительными при наличии одновременно двух условий: если не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий определенного лица недобросовестной конкуренцией должна быть установлена совокупность условий, а именно: соответствующие действия должны совершаться хозяйствующими субъектами; они должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; эти действия причинили или могут быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектом признается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Частью 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (товара одного производителя) отождествляет его с другим товаром (товаром другого производителя) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Наличие объекта интеллектуальной собственности у хозяйствующего субъекта является одним из средств его конкурентной борьбы на соответствующем товарном рынке. Незаконное использование иным хозяйствующим субъектом интеллектуальной собственности, принадлежащей другому лицу, ограничивает и (или) лишает правообладателя интеллектуальной собственности возможности применить данное средство конкурентной борьбы, и может быть расценено как акт недобросовестной конкуренции.

Любой хозяйствующий субъект, из действий которого следует намерение использовать объект интеллектуальной собственности другого хозяйствующего субъекта (правообладателя) в отсутствие его согласия в целях получения конкурентных преимуществ, может быть расценен как хозяйствующий субъект-конкурент.

Согласно пункту 172 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N10) использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети "Интернет" в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции", статья 10.bis Парижской конвенции).

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушающих запрет, установленный статьей 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо установить реальную возможность смешения потребителями товаров заявителя и товаров лица, в отношении которого подается заявление, вследствие действий последнего. Возможность смешения возникает в случае, если под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации. Например, к этому может приводить последовательное перечисление в тексте рекламного объявления двух фирменных наименований либо коммерческих обозначений (правообладателя и предполагаемого нарушителя) без уточнения о том, что это различные организации, реализующие одни и те же товары (услуги), особенно в случае, если указанные обозначения имеют общие элементы.

Ключевые слова, метатеги используются в сети Интернет для поиска информации пользователями. Ключевое слово представляет собой технический параметр, определяемый рекламодателем, который и указывает данный параметр посредством соответствующих инструментов настройки в системах онлайн рекламы.

Из материалов дела следует и обществом "Дары Алтая" фактически признается, что ООО "Пасеки Соловьевых" является правообладателем комбинированного товарного знака со словесным обозначением "Пасеки Соловьевых", зарегистрированного и действующего в отношении товаров и услуг 30 (кондитерские изделия, печенье, мед и пр.), 33 (медовуха), 35 (продвижение товаров) классов МКТУ (свидетельство о государственной регистрации N 813179 от 01.01.2021, приоритет от 17.11.2020).

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован.

Указанный товарный знак используется правообладателем для индивидуализации своих товаров и услуг, в том числе для индивидуализации продуктов пчеловодства и меда со своей пасеки, расположенной в Алтайском крае.

Товарный знак используется правообладателем и на принадлежащем ему сайте gornyimed.ru, который обеспечивает пользователям сети Интернет возможность выбора и покупки продуктов пчеловодства, включая мед.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 1476 ГК РФ фирменное наименование или отдельные его элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания. Фирменное наименование, включенное в товарный знак или знак обслуживания, охраняется независимо от охраны товарного знака или знака обслуживания.

В соответствии с пунктом 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Действительно, как указывает заявитель, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом-конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

-противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

действия по использованию спорного словосочетания для показа собственной контекстной рекламы совершаются хозяйствующим субъектом- конкурентом, коим является ООО "Дары Алтая", по отношению к конкуренту - ООО "Пасеки Соловьевых".

Тот факт, что хозяйствующие субъекты - ООО "Пасеки Соловьевых" и ООО "Дары Алтая" являются конкурентами на рынке реализации продукции пчеловодства в Алтайском крае установлено в результате анализа состояния конкуренции на рынке реализации продукции пчеловодства в Алтайском крае от 16.08.2021, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Определение географических границ товарного рынка осуществлено Управлением в соответствии с пунктами 4.2, 4.5 Порядка и методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах), что отражено в самом обзоре состояния конкуренции.

Указанный метод правомерно выбран Управлением исходя из фактического региона (района) реализации продукции пчеловодства: оба хозяйствующих субъекта находятся на территории Алтайского края, местом продажи товаров будет являться данный регион, несмотря на то, что продукция реализуется за пределы края, учитывая специфику продажи товаров, в том числе и через Интернет.

Само по себе отсутствие в аналитическом отчете обоснования выбранного метода при фактическом его определении не влияет на законность оспариваемого решения при отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о необходимости определения географических границ иным методом.

Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, произведено Управлением в объеме, необходимом для установления фактических конкурентных отношений между обществами "Пасеки Соловьевых" и "Дары Алтая".

При указанных обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу о том, что такой признак как осуществление действий хозяйствующим субъектом-конкурентом доказан антимонопольным органом в полном объеме.

Получение преимуществ ООО "Дары Алтая" в использовании указанных слов непосредственно связано с привлечением внимания потребителей к себе и своим товарам, которые могут предположить, что общества "Дары Алтая" и "Пасеки Соловьевых" входят в одну группу компаний под наименованием "Пасеки Соловьевых", либо через ООО "Дары Алтая" возможно приобретение продукции с пасеки Соловьевых, что создает угрозу смешения деятельности двух продавцов и их товаров на рынке, и показывают намерение ООО "Дары Алтая" воспользоваться репутацией и узнаваемостью субъекта-конкурента с целью получить преимущество в осуществлении предпринимательской деятельности и причинить ему убытки в результате возможного перераспределения спроса на товар, вызванного оттоком потребителей, которые могут ошибочно воспринять товар ООО "Дары Алтая" за товар ООО "Пасеки Соловьевых".

Факт использования обществом "Дары Алтая" словосочетания "Пасеки Соловьевых" в поисковом сервисе "Яндекс" для показа собственной контекстной рекламы при рассмотрении антимонопольного дела не отрицался, напротив, представителем общества указывалось, что данное словосочетание было выбрано как популярное, для того, чтобы сайт ООО "Дары Алтая" как результат поиска выдавался наряду с сайтами иных производителей и продавцов пчелопродукции.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства никаких сайтов иных производителей при осуществлении поиска по указанным словам, кроме как сайта ООО "Дары Алтая" и его контекстной рекламы (в первой строке), а также сайта ООО "Пасеки Соловьевых" и иных источников с информацией о данной пасеке, результат поиска не выдавал.

Возможность смешения возникает в случае, если под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации.

Рассматриваемая контекстная реклама, исходя из содержания, обезличена. Потребителю в момент просмотра рекламы ("здесь и сейчас") невозможно сделать вывод о том, что предлагаемый посредством данной рекламы товар, в данном случае мед, не является товаром с "пасеки Соловьевых", тем более, что искомым был именно данный товар и именно данный хозяйствующий субъект, о чем свидетельствуют введенные в поисковую систему ключевые слова "пасека Соловьевых", не "мед с пасеки", не "пасеки Алтая", которые при прочих условиях можно бы было признать техническим параметром для поиска контекстной рекламы, а ключевыми словами являются слова, индивидуализирующие продукцию конкурента и его самого.

Рассматриваемая контекстная реклама прямого указания на то, что рекламируемый алтайский мед реализуется ООО "Дары Алтая", не содержит; имеющаяся в контекстной рекламе ссылка хотя и ведет на сайт ООО "Дары Алтая", однако в силу того, что потребитель, ищущий мед с "пасеки Соловьевых" с большой долей вероятности из рекламы не сможет установить, что ООО "Дары Алтая" не реализует указанный мед, поскольку само общество мед не производит.

Возможность смешения товаров подтверждена, угроза смешения очевидна. Задав поиск по ключевым словам "пасеки Соловьевых", не по каким-то иным словам, где, наряду с рассматриваемой рекламой, рекламой ООО "Пасеки Соловьевых", могла бы появиться иная информация о хозяйствующих субъектах-конкурентах и их товарах, потребитель желает приобрести мед/пчелопродукцию именно с пасеки Соловьевых, а для просмотра появляется первой в списке обезличенная реклама ООО "Дары Алтая".

Дела, применительно к признаку недобросовестной конкуренции, как причинение или способность причинения рассматриваемыми действиями убытков конкуренту либо нанесение вреда его деловой репутации, то вероятность их причинения предполагается, они могут возникнуть и возможно возникли бы, не обратись ООО "Пасеки Соловьевых" с соответствующим заявлением за защитой своих прав и интересов.

На основании пункта 3.3 Оферты на оказание услуг "Яндекс.Директ" (далее -Оферта), размещенной по адресу https://yandex.ru/legal/oferta_direct/index.html: "Рекламодатель (представитель Рекламодателя) самостоятельно осуществляет подготовку и редактирование Рекламной кампании, в том числе составление/изменение Рекламных объявлений, подбор ключевых слов, в соответствии с установленной формой в подразделе "Создать кампанию" сайта Яндекс.Директ или соответствующей прикладной программы (в том числе для мобильных устройств) с учетом всех требований, определенных Офертой, если иное не согласовано Сторонами дополнительно. Рекламодатель самостоятельно и в полном объеме несет предусмотренную законодательством ответственность как лицо, осуществившее с использованием предоставленных системой Яндекс.Директ возможностей приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, и гарантирует соответствие составленных и предоставленных им для размещения Яндексом Рекламных объявлений всем требованиям действующего законодательства.

Все квалифицирующие недобросовестную конкуренцию признаки в действиях ООО "Дары Алтая" материалами дела подтверждаются.

Для признания действия лица актом недобросовестной конкуренции достаточно наличие возможности причинения убытков, либо нанесения вреда деловой репутации хозяйствующего субъекта. Поскольку рассматриваемое объявление имело реальную возможность оказать влияние на выбор потребителей и, как следствие, привести к перераспределению спроса на рынке, данное обстоятельство могло повлечь причинение убытков правообладателю.

Отклоняя доводы заявителя о том, что отображаемая ссылка в тексте рекламного объявления была сформирована не самостоятельно заявителем, а системой, отклонена судом первой инстанции.

Арбитражный суд предлагал заявителю представить доказательства, свидетельствующие о том, что им ключевые слова не согласовывались, таких доказательств, в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела обществом не представлено.

Ссылка общества "Дары Алтая" на то, что ключевые слова определены не им, арбитражным судом отклоняется как противоречащая материалам дела, в том числе ответам Яндекс.Директ.

Действуя добросовестно при размещении объявления, при невозможности убрать предложенное системой словосочетание, заявитель имел возможность как отказаться от размещения объявления таким способом, сформировать собственное объявление, а также имел возможность обратиться к ООО "Яндекс" и службам поддержки интерфейса для целей устранения не относимого к обществу слова, помощи в очистке предложенного шаблона.

В действиях общества антимонопольным органом правомерно установлено нарушение пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного заявленные требования обоснованно оставлены без удовлетворения судом первой инстанции исходя из отсутствия в рассматриваемом случае совокупности условий, установленных статьями 198, 201 АПК РФ.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.09.2022 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-1465/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дары Алтая" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Т.В. Павлюк С.Н. Хайкина