Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2022 г. N 13АП-28593/22 по делу N А56-84029/2021

г. Санкт-Петербург

06 декабря 2022 г.

Дело N А56-84029/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Семеновой А.Б., Титовой М.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Барахтян Д.А.,

при участии:

от заявителя: Чубан Н.Н., по доверенности от 11.01.2022;

от заинтересованного лица: Губачевская М.В., по доверенности от 13.01.2022 (онлайн);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-28593/2022) общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "Микроклад" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.08.2022 по делу N А56-84029/2021, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "Микроклад"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области

об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "Микроклад" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Управление, УФАС по Орловской области) N 089 о наложении штрафа по делу N 057/04/14.3-524/2021 по делу об административном правонарушении от 23.08.2021, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 105 000 рублей.

Решением от 05.08.2022 суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО Микрокредитная компания "Микроклад" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы податель указывает на отсутствие в действиях Общества нарушений Закона "О рекламе", поскольку смс-сообщение было адресовано конкретному лицу, а не неопределенному кругу лиц и не содержало цели привлечения внимания или поддержания интереса, поскольку являлось ответом на поданную заявку на заем.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить.

Представитель Управления просил в удовлетворении жалобы отказать, по основаниям, изложенным в представленном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области поступило заявление физического лица - гр. Куракова Сергея Вячеславовича о распространении рекламы посредством смс-рассылки без предварительного согласия абонента на ее получение следующего содержания:

"Займ одобрен! Подпишите договор: mikroclad.ru/su_785199145668".

Дата и время поступления рекламного смс-сообщения: 04.02.2021 г. 10:09.

Номер отправителя: MICROKLAD

Смс-центр: +79037011111.

02.04.2021 Управлением было возбуждено дело N 057/05/18-244/2021 в отношении ООО МКК "МикроКлад" по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

09.04.2021 ООО МКК "МикроКлад" представило в адрес Управления необходимую информацию, документы и сведения, а также письменные пояснения.

12.05.2021 Комиссия УФАС, рассмотрев дело N 057/05/18-169/2021 приняла следующее решение:

1. Признать ООО МКК "МикроКлад" (ОГРН: 1147847295012, ИНН: 7842526069, 191144, г.Санкт-Петербург, ул.8-я Советская, д. 48, лит. А, пом. 12-Н, оф.З) рекламораспространителем, нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" при распространении 04.02.2021 г. в 10:09 на телефонный номер абонента +7 920 805 74 46 смс-сообщения с рекламой "Микроклад".

2. Выдать ООО МКК "МикроКлад" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить рассылку по сетям электросвязи смс-сообщений с рекламой на телефонный номер абонента +7 920 805 74 46.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Орловского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в установленном порядке.

Решение и предписание в полном объеме были изготовлены 12.05.2021 и направлены в адрес ООО МКК "МикроКлад" заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении почтового отправления, а также на адрес электронной почты Общества info@microklad.ru.

Материалы дела были переданы уполномоченному должностному лицу Орловского УФАС России для возбуждения дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в отношении ООО МКК "МикроКлад" и его должностных лиц.

13.07.2021 за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона "О рекламе", установленного решением Орловского УФАС России по делу N 057/05/18-244/2021 от 12.05.2021, Управлением в отношении ООО МКК "МикроКлад" и его должностных лиц было возбуждено дело N 057/04/14.3-524/2021 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

29.07.2021 в ответ на определение об истребовании дополнительных сведений по делу N 057/04/14.3-524/2021 от 29.07.2021 ООО МКК "МикроКлад" представило следующие документы и сведения (вх. N5258 от 29.07.2021), которые приобщены, а именно:

- сопроводительное письмо

- бухгалтерский баланс за 2020 год

- отчет о финансовых результатах за 2020 год.

- сведения о должностном лице, ответственном за соблюдение законодательства РФ о рекламе Атяшкине В.Г.

- приказ о назначении лица, ответственного за соблюдение законодательства РФ о рекламе

- должностная инструкция лица, ответственного за соблюдение законодательства РФ о рекламе

- письменные объяснения лица, ответственного за соблюдение законодательства РФ о рекламе

- справка 2-НДФЛ Атяшкина В.Г. за 2020 год

- сведения о генеральном директоре ООО МКК "МикроКлад" Гаврилове И.В. -письменные объяснения генерального директора

- решение N 12-08/2019 от 12.08.2019 о продлении полномочий генерального директора

- справка 2-НДФЛ Гаврилова И.Г. за 2020 год

-копия свидетельства о заключении брака Гаврилова И.В.

- копия свидетельства о рождении Гаврилова М.И. -копия свидетельства о рождении Гаврилова Д.И. -копия свидетельства о рождении Гаврилова Н.И.

-письменные пояснения ООО МКК "МикроКлад"

-приказ от 05.10.2020 о приеме на работу Атяшкина В.Г.

-лист ознакомления с должностной инструкцией ответственного лица за соблюдение законодательства о рекламе ООО МКК "МикроКлад"

-доверенность N 05-10/1 от 05.10.2020.

11.08.2021 уполномоченным должностным лицом Управления составлен протокол N 057/04/14.3-524/2021 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Управления от 23.08.2021 N 089 о наложении штрафа по делу N 057/04/14.3-524/2021 по делу об административном правонарушении от 23.08.2021 Общество признано виновным в совершении административного нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 105 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением УФАС, Общество оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции посчитал доказанным событие административного правонарушения и вину Общества, не усмотрел нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда ввиду следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 названной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 "Закона о рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке

Согласно пункту 2 статьи 3 "Закона о рекламе", объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром, согласно пункту 3 указанной статьи понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга),

В соответствии с частью 1 статьи 18 "Закона о рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу части 2 статьи 18 "Закона о рекламе", не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований статьи 18 названного закона несет рекламораспространитель.

Судом первой инстанции установлено, что в поступившем смс-сообщении сообщалось об одобрении займа и предлагалось перейти на сайт финансовой организации microldad.ru для подписания договора на получение вышеуказанного займа путем указания ссылки mikroclad.ru/su_785199145668.

По информации, представленной ПАО "Вымпелком", указанное сообщение было направлено в рамках договора оказания услуг N 572561248 от 22.09.2015, в редакции дополнительного соглашения N3 от 01.12.2018, заключенного между ПАО "Вымпелком" и ООО "CMC-Центр" (ОГРН 1117746756489).

Согласно информации, представленной в адрес Управления ООО "СМС-центр" (Приложение 4), указанное сообщение от буквенного номера MICROKLAD было направлено на мобильный телефон заявителя +7-920-805-74-46 в вышеуказанное время заказчиком рассылки ООО МКК "МикроКлад" через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг N 496079 от 18.12.2017 г.

ООО МКК "МикроКлад" самостоятельно осуществило отправку вышеуказанного сообщения (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение времени и места отправке) через выделенный доступ к технической платформе сервиса SMSC.ru.

Согласно имеющихся пояснений ООО МКК "МикроКлад", предоставленных в адрес Управления ООО "CMC-центр", данный номер заявителя +7-920-805-74-46 был передан ООО МКК "МикроКлад" со стороны ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА" для включения в рекламную рассылку, ввиду имеющегося согласия абонента, представляющего собой заполненную форму согласия на обработку персональных данных при предоставлении гр. Кураковым С.В. своих данных 04.02.2021 07:41 на сайте партнера ООО "Вандерсофт" и дал согласие на обработку своих данных на сайте beregu.ru.

Вместе с тем, представленное ООО МКК "МикроКлад" согласие на обработку персональных данных, содержащий уникальный код сообщения (microklad.ru/su_785199145668), заполненные информационные поля, а именно; ФИО (Кураков Сергей), дата рождения (24.04.1985 г.р.), номер телефона (+79208057446), адрес электронной почты ( sergeykurakov1985@list.ru), дата выдачи паспорта (27.11.1991) и проставлены отметки, подтверждающие согласие на получение рекламной информации, а также на обработку персональных данных не подписаны и не подтверждают факт предоставления заявителем согласия на получение рекламы.

Таким образом, документального свидетельства, по которому возможно однозначно идентифицировать Куракова С.В., где он выражает свое согласие на получение SMS-сообщений с рекламой на свой абонентский номер Обществом не представлено.

ООО МКК "МикроКлад", являясь рекламораспространителем рекламы "Микроклад" должно было убедиться в том, что согласие представленное ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА" является надлежащим, то есть позволяет однозначно установить лицо, предоставившее данное согласие. Однако ООО МКК "МикроКлад" данные действия не произведены.

Исходя из вышеизложенного, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования смс-сообщения.

Кроме того, решением Комиссии УФАС по Орловской области по рассмотрению дела N 057/05/18-244/2021 о нарушении законодательства о рекламе от 12.05.2021 ООО МКК "МикроКлад" было признано рекламораспространителем. нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" при распространении 04.02.2021 г в 10:09 на телефонный номер абонента +7 920 805 74 46 смс-сообщения с рекламой "Микроклад".

ООО МКК "МикроКлад" было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить рассылку по сетям электросвязи смс-сообщений с рекламой на телефонный номер абонента +7 920 805 74 46.

ООО МКК "МикроКлад" не согласилось с вынесенными Комиссией Орловского УФАС России решением и предписанием и направило в Арбитражный суд Орловской области соответствующее заявление об оспаривании решения и предписания.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 13.12.2021 по делу N А48-6645/2021 ООО МКК "МикроКлад" в удовлетворении заявленного требования отказано.

06.04.2022 постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А48-6645/2021 решение Арбитражного суда по делу N А48-6645/2021 от 13.12.2021 оставлено без изменения.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод Общества об отсутствии в его действиях нарушений Закона "О рекламе" является необоснованным, поскольку обстоятельства, свидетельствующие о том, что распространенная ООО МКК "МикроКлад" информация является рекламой, а также факт нарушения Обществом части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу N А48-6645/2021.

Также подлежат отклонению доводы Общества о том, что судом первой инстанции не дана правовая оценка решению Орловского УФАС России по делу N 057/05/18-244/2021 от 12.05.2021 и нарушениям, которые были допущены председателем Комиссии УФАС, при его рассмотрении, в связи с тем, что проверка законности решения антимонопольного органа была осуществлена в рамках дела N А48-6645/2021..

Кроме того на основании решения Управления но делу N 057/05/18-244/2021 от 12.05.2021должностное лицо ООО МКК "МикроКлад"- специалист досудебного отдела Атяшкин В.Г. (ответственное лицо за нарушение законодательства РФ о рекламе) ООО МКК "МикроКлад" постановлением Орловского УФАС России N 088 от 23.08.2021 по делу N 057/04/14.3-622/2021 об административном правонарушении был привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Вступившим в законную силу решением Орловского областного суда от 14.03.2022 по делу N 21-48/2022 вышеуказанное постановление оставлено без изменения.

Атяшкиным В.Г. штраф по делу об административном правонарушении уплачен в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно согласился с выводами Управления о наличии в действиях Общества события правонарушения.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств, свидетельствующих о том, что в рассматриваемом случае правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, Обществом в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины Общества во вмененном правонарушении, применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 статьи КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен и постановление вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. Существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом не установлено.

Суд первой инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела, оценив характер и степень общественной опасности допущенного правонарушения, не усмотрел оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ. Вывод суда согласуется с официальным толкованием по применению статьи 2.9 КоАП РФ, содержащимся в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10.

Апелляционный суд, принимая во внимание отсутствие исключительных обстоятельств совершения правонарушений, не находит правовых и фактических оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции

Наказание назначено Обществу в пределах санкции инкриминируемой статьи в размере 105 000 руб. с учетом наличия отягчающих ответственность обстоятельств.

По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное наказание отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного Обществом правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.08.2022 по делу N А56-84029/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

А.Б. Семенова М.Г. Титова