Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2022 г. N 20АП-1020/22 по делу N А54-8105/2021

г. Тула

7 декабря 2022 г.

Дело N А54-8105/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.12.2022.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Большакова Д.В. (замена судьи Мордасова Е.В. на основании определения от 05.12.2022) и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Тяпковой Т.Ю., при участии представителей заявителя - публичного акционерного общества "ВымпелКоммуникации" (г. Москва, ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) - Астафьева В.Б. (доверенность от 31.01.2022 N ШК-20-101, паспорт, диплом), заинтересованного лица - управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1046209013190, ИНН 6234006746) - Кузнецова А.И. (доверенность от 22.03.2022 N 15-д, паспорт) и Пироговой П.В. (доверенность от 18.08.2022 N 36-Д, паспорт, диплом), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Федерального государственного унитарного предприятия "Главный радиочастотный центр" (г. Москва, ОГРН 1027739334479, ИНН 7706228218) - Машкова О.В. (доверенность от 31.10.2022, паспорт, диплом), рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" (веб-конференция), апелляционную жалобу управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 29.12.2021 по делу N А54-8105/2021 (судья Шуман И.В.),

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "ВымпелКом") обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Рязанской области (далее - управление) о признании недействительным предписания от 12.07.2021 N П-62/5/23-нд/-/1/10.

Определением суда от 18.11.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Главный радиочастотный центр" (далее - ФГУП "ГРЧЦ").

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 29.12.2021 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своей позиции указывает на то, что сам по себе процент охвата сетью связи населенных пунктов является критерием оценки динамики развертывания сети, а не лицензионным требованием. Ссылается на то, что другие крупные операторы подвижной радиотелефонной связи получали положительные заключения экспертизы электромагнитной совместимости на полосы радиочастот в диапазоне 800 МГц на территории г. Рязани. Отмечает, что управление на законных основаниях приняло результаты расчетов, произведенные ФГУП "ГРЧЦ".

От ПАО "ВымпелКом" в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ФГУП "ГРЧЦ" также поступил отзыв, в котором оно поддерживает доводы жалобы и просит отменить судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании приказов от 01.06.2021 N 23-нд и от 29.06.2021 N 30-нд (т. 1, л. 101, 106) управлением проведена внеплановая выездная проверка обособленного подразделения ПАО "ВымпелКом" в г. Рязань, задачей которой являлась проверка соблюдения обязательных требований при оказании услуг электросвязи.

Предметом проверки являлось:

- соблюдение обязательных требований к осуществлению лицензируемой деятельности в области связи при проведении в отношении лицензиатов лицензионного контроля в порядке, установленном Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности";

- соблюдение обязательных требований к оказанию услуг связи;

- соблюдение обязательных требований к управлению сетями связи;

- соблюдение обязательных требований к условиям установленных при выделении полосы радиочастот, либо присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала;

- соблюдение обязательных требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий;

- соблюдение обязательных требований к присоединению сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе к условиям присоединения;

- соблюдение обязательных требований.

По результатам проверки управлением 12.07.2021 составлен акт N А-62/5/23-нд/47 (т. 1, л. 75 - 77), в соответствии с которым выявлено нарушение ПАО "ВымпелКом" пункта 1 статьи 46 ФЗ "О связи", пункта 7 раздела XI Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 N 2385, пункта 7.1 лицензионных требований лицензий на оказание услуг связи N 101255, N 101256, N 102253 и N 101254.

По результатам проверки в отношении ПАО "ВымпелКом" составлен протокол об административном правонарушении от 17.08.2021 N АП62/5/417 и выдано предписание от 12.07.2021 N П-62/5/23-нд/-/1/10 об устранении нарушений (т. 1, л. 103).

Согласно данному предписанию ПАО "ВымпелКом" не обеспечено 95 % покрытия сетью LTE 800/LTE 2500 населенного пункта г. Рязань Рязанской области с численностью населения свыше 50 000 человек. Покрытие г. Рязань составило 83,6 %.

Не согласившись с указанным предписанием, ПАО "ВымпелКом" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявление и удовлетворяя его, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу своей правовой природы предписание является ненормативным правовым актом, содержащим обязательные для выполнения адресатом требований об устранении установленных нарушений законодательства со сроком их исполнения и негативные последствия в случае игнорирования таких требований.

На основании пункта 1 статьи 46 Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования, а также требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 настоящего Федерального закона.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Судом установлено, что ПАО "ВымпелКом" осуществляет деятельность в качестве оператора связи на основании следующих лицензий:

- от 25.07.2012 N 101253 (срок действия до 25.07.2022), согласно которой лицензиат обязан оказывать услуги по передаче данных для целей голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований (т. 1, л. 51 - 52));

- от 25.07.2012 N 101254 (срок действия до 25.07.2022), согласно которой лицензиат обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670- 2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований (т. 1, л. 55 - 56)),

- от 25.07.2012 N 101255 (срок действия до 25.07.2022), согласно которой лицензиат обязан оказывать услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670- 2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований (т. 1, л. 59 - 60)).

Лицензионные требования по выданным ПАО "ВымпелКом" лицензиям устанавливают обязанность оператора обеспечить оказание услуг связи в любой из полос радиочастот, указанных в лицензиях.

Указанное требование прямо зафиксировано в пункте 7.1 лицензионных требований, согласно которому развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или в их совокупности, что в свою очередь подтверждается решением ГКРЧ от 11.12.2013 N 13-22-01 (с учетом изменений от 13.10.2014 N 14-27-02), устанавливающим, что оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более высокого поколения.

По результатам проведения проверки выполнения лицензионных требований управлением установлено, что ПАО "ВымпелКом" обеспечивает 83,6 % покрытие сетью LTE 800/ LTE 2500 населенного пункта г. Рязань Рязанской области с численностью населения свыше 50 000 человек.

Пунктом 7.1 лицензий указано, что лицензиат должен обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более.

При этом ни в лицензиях, ни в действующем законодательстве не содержится требований о конкретном проценте покрытия в конкретном населенном пункте.

Пункт 7.2 лицензий указывает на количество субъектов Российской Федерации, а не городов, на территории которых должна быть обеспечена техническая возможность оказания услуг связи с использованием средств стандарта LTE. Иных требований по проценту покрытия в лицензиях и действующем законодательстве не содержится.

При этом параметра 100 % применительно к какому-либо населенному пункту в лицензиях не содержится (как не содержится и параметра обеспечения 95 %, на что указано управлением в оспариваемом предписании, и несоответствие которому вменяется ПАО "ВымпелКом").

К тому же суд первой инстанции справедливо отметил, что такой показатель, как процент покрытия населенного пункта в лицензионных требованиях, как и в иных нормативно-правовых актах, в частности, в Законе о связи не содержится, а, значит, его использование для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения лицензионных требований недопустимо.

Согласно пункту 3 Лицензионных требований ПАО "ВымпелКом" обязано оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670- 2680 МГц.

Как указало ПАО "ВымпелКом", в соответствии с выданными Роскомнадзором разрешениями на использование радиочастот или радиочастотных каналов оно на территории Рязанской области оказывает услуги связи в диапазоне частот 735-742,5/776-783,5 МГц, то есть использует одну из трех полос частот, указанных в пункте 3 лицензионных требований. Однако использование полосы частот 813,5-821/854,5-862 и 2550-2560/2670-2680 МГц невозможно по причине занятости средствами телевизионного вещания и невозможности прохождения процедуры экспертизы ЭМС во ФГУП ГРЧЦ без получения согласия вещателей на основании Указа Президента Российской Федерации от 11.08.2014 N 561 "О гарантиях распространения телеканалов и радиоканалов на территории Российской Федерации".

Использование полосы частот 813,5-821/854,5-862 МГц является невозможным и определяется как масштабными пространственно-мощностными ограничениями на работу базовых станций, так и отказами в работе РЭС ПАО "ВымпелКом" по условиям невозможности обеспечения ЭМС с РЭС военного и специального назначения.

Проведенные ПАО "ВымпелКом" работы по вариантам конверсии данной полосы частот как самостоятельно, так и в кооперации с другими операторами, которые позволили бы использовать ее с минимальными ограничениями, до сих пор не одобрены Минобороны России и другими органами государственной власти.

Запреты и ограничения на использования диапазонов частот 700 МГц и 800 МГц делают невозможным обеспечение непрерывного покрытия сетей связи LTE, а, соответственно, и выполнение лицензионных требований в конкурсных полосах частот как на территории Рязанской области, так и на всей территории Российской Федерации.

Данные диапазоны частот являются базовыми для реализации государственных программ устранения цифрового неравенства и цифровой экономики как на территории Рязанской области, так и на всей территории Российской Федерации, поэтому обеспечение их доступности для использования в сетях LTE и их последующих модификаций является важной задачей, реализация которой возможно только при активном участии государства.

Использование полосы частот 735-742,5/776-783,5 МГц также связано с наличием локальных ограничений и запретов на работу БС по условиям невозможности обеспечения ЭМС с РЭС военного и специального назначения на территории г. Рязань.

Радиус запретов составляет десятки километров от РЭС военного назначения, использующего совпадающие полосы радиочастот, что делает невозможным работу БС.

В соответствии с Решением ГКРЧ от 11.12.13 N 13-22-01 с учетом изменений, внесенных Решением ГКРЧ от 13.10.2014 N 14-27-02, а также Решением ГКРЧ от 02.08.2021 N 21-59-03 оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения.

В связи с этим ПАО "ВымпелКом" в г. Рязани и в иных населенных пунктах Рязанской области и Российской Федерации использует базовые станции в других выделенных частотных диапазонах, в частности, 1800 МГц, обеспечивая при этом выполнение всех требований, определенных в пункте 7.1 лицензий.

Данные факты подтверждают позицию ПАО "ВымпелКом" о том, что оно как оператор может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения.

Указанные выше обстоятельства соответствуют выводам, изложенным во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-178623/2021 о привлечении ПАО "ВымпелКом" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, где судом дана оценка выявленным в ходе проверки деятельности нарушениям, касающимся факта невыполнения ПАО "ВымпелКом" лицензионных требований в части полного покрытия территории г. Рязани услугами связи. Оценивая обстоятельства правонарушения, Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу об отсутствии в действиях/бездействии общества факта административного правонарушения и вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Руководствуясь частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно посчитал, что в рассматриваемом случае обстоятельства, установленные судебным актом по вышеуказанному делу, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, так как привлечение ПАО "ВымпелКом" к административной ответственности, равно как и выдача предписания, касается одного и того же вопроса, а поскольку управлению отказано в привлечении ПАО "ВымпелКом" к административной ответственности по фактам, установленным в результате одной и той же проверки, на основании отсутствия в действиях/бездействии данного лица события административного правонарушения, предписание, также вынесенное по результатам данной проверки, является недействительным.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на Методические рекомендации проведения проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований ГКРЧ, направленные письмом от 21.06.2021 N 07ТО-38774 и согласованные Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации 25.06.2021 за N ДК-П12/079-25397 с учетом письма Роскомнадзора от 07.06.2021 N МШ-П12-226-21982ДСП, руководствуясь которыми управлением обнаружены нарушения, управление не учитывает, что указанная методика (методические указания) проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований решений ГКРЧ не является нормативным актом и не может быть вменена оператору связи в качестве обязательного для соблюдения документа, даже с учетом отсутствия ее согласования.

Более того, апелляционный суд отмечает, что мониторинг ФГУП ГРЧЦ проведен по состоянию на 01.06.2021, то есть до получения и согласования указанной методики, направленной письмом Роскомнадзора только 07.06.2021 (методика разработана исключительно для целей исполнения поручения Правительства России от 23.04.2021), тогда как проверка назначена только 11.06.2021 и внесены изменения в приказ о проверке 29.06.2021, проверка проводилась за период с 15.06.2021 по 30.06.2021.

С учетом сказанного следует признать, что управлением не представлено доказательств, что процент покрытия в вышеуказанных населенных пунктах не соответствует закону, лицензионным условиям и требованиям.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.05.2022 N Ф04-2059/2022 по делу N А45-27967/2021 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 01.11.2022 N 304-ЭС22-15978 по делу N А45-27967/2021 после истребования дела отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены апелляционной инстанцией, они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При этом иных доводов, способных повлечь за собой отмену судебного акта, в жалобе не приведено, а судом апелляционной инстанции не установлено.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 29.12.2021 по делу N А54-8105/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Д.В. Большаков В.Н. Стаханова