Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2022 г. N 16АП-2238/22 по делу N А63-10715/2021

г. Ессентуки

1 декабря 2022 г.

Дело N А63-10715/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2022.

Постановление изготовлено в полном объёме 01.12.2022.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Демченко С.Н., судей: Марченко О.В. и Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Акаевой У.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Пятигорские электрические сети" и индивидуального предпринимателя Бабаян Арусяк Александровны на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.04.2022 по делу N А63-10715/2021, при участии в судебном заседании представителей истца - Гаспарян А.А. (доверенность от 07.02.2020), Григорьева С.С. (доверенность от 28.09.2021), ответчика - Адамовой И.А. (доверенность от 31.07.2021),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Пятигорские электрические сети" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Бабаян А.А. (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании 18 504 679 руб. 51 коп. задолженности за безучетное потребление электрической энергии, 15 000 руб. расходов на проведение экспертизы прибора учета электрической энергии.

Решением суда от 14.04.2022 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 9 030 174 руб. 23 коп. задолженности, 15 000 руб. расходов на проведение экспертизы прибора учета электрической энергии, 56 459 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В части взыскания задолженности в размере 9 474 505 руб. 28 коп. судом отказано. Кроме того, суд взыскал с истца в пользу ответчика 40 927 руб. 30 коп. расходов на проведение судебной экспертизы. Судебный акт мотивирован: в части удовлетворения иска - обязанностью ответчика оплатить задолженность за безучетное потребление электрической энергии, в части отказа в иске - неверным расчетом задолженности.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, исковые требования удовлетворить в полном объеме. Заявитель указывает на то, что произведенный им расчет стоимости безучетного потребления соответствуют положениям действующего законодательства; у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания его неверным. Кроме того, в нарушение норм процессуального права судом с истца необоснованно взысканы расходы на проведение судебной экспертизы.

Предприниматель, также, не соглашаясь с решением суда, в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе истцу в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что доказательств совершения ответчиком действий, которые могут быть квалифицированы как безучетное потребление, материалы дела не содержат; суд не учел факт некорректно введенного в эксплуатацию (без вызова потребителя) прибора учета, ввиду чего нарушения, установленные в ходе проверки, являются необоснованными. По мнению заявителя, истец не доказал, что в момент установки и допуска к эксплуатации прибора учета Меркурий 230 ART03 PQRSIDN зав. N 37869931 имелись в наличии оба пломбировочных винта. Предприниматель указал, что потребитель не является профессиональным участником энергетического правоотношения, не имеет полномочий на проведение проверки правильности допуска прибора учета в эксплуатацию, которая отнесена к компетенции сетевой организации, в связи с чем, не может нести риски, связанные с дальнейшим выявлением совершенных при допуске в эксплуатацию прибора учета нарушениях системы учета. Судом неправомерно отвергнуты доводы предпринимателя о недоказанности факта вмешательства в работу прибора учета, а также об отсутствии данных об искажении объема потребления электрической энергии. Выводы суда о надлежащем уведомлении потребителя о дате проведения инструментальной проверки и экспертизы не основаны на материалах дела. Заявитель жалобы полагает, что акт от 20.04.2021 не может являться допустимым доказательством безучетного потребления энергопринимающего устройства. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В отзывах на апелляционные жалобы стороны не согласились с доводами оппонентов по спору, указали на отсутствие оснований для удовлетворения жалоб.

Определением от 25.10.2022 судебное разбирательство откладывалось, ввиду вызова эксперта Пятигорского филиала ФБУ "Ставропольский ЦСМ" Полторанова С.Б. в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению N 2021/о/э/301 от 14.12.2021.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе "Картотека арбитражных дел" и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 АПК РФ и с этого момента является общедоступной.

Ответом N 100-05/1649/01 от 22.11.2022 Пятигорский филиал ФБУ "Ставропольский ЦСМ" уведомило суд о невозможности обеспечения явки эксперта в указанный день в связи с нахождением в командировке.

Представители истца и ответчика в судебном заседании поддержали доводы своих апелляционных жалоб, отзывов на апелляционные жалобы оппонентов и дополнений к ним.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении фото- и видеоматериалов, свидетельствующие о возможности беспрепятственного прохода на территорию ответчика и доступа к прибору учета электрической энергии.

Протокольным определением от 22.11.2022 в приобщении указанных доказательств к материалам дела отказано, так как ответчик не обосновал невозможность представления дополнительных доказательств в арбитражный суд первой инстанции.

В судебном заседании 22.11.2022 на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 24.11.2022.

Об объявлении перерыва, лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения сведений в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В судебном заседании ответчиком заявлено ходатайство о повторном вызове в судебное заседание эксперта Пятигорского филиала ФБУ "Ставропольский ЦСМ" Полторанова С.Б.

Разрешая ходатайство о вызове и допросе эксперта, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ эксперт может быть вызван в судебное заседание по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда. Таким образом, полномочие суда по вопросу о вызове эксперта в судебное заседание носит дискреционный характер, осуществление которого обусловлено установлением судом обстоятельств, обусловливающих необходимость совершения указанного процессуального действия. Поскольку АПК РФ прямо не предусматривает перечень оснований вызова эксперта в судебное заседание, постольку при оценке обоснованности заявленного ответчиком ходатайства апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из части 1 статьи 82 АПК РФ, экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. В силу статьи 86 АПК РФ содержание и результаты экспертных исследований, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование отражаются в совершенном в письменной форме и подписанном экспертом заключении, которое согласно статье 64 АПК РФ входит в круг судебных доказательств, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, при представлении в суд письменного заключения эксперта, последний может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений в случае наличия в заключении препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть преодолена судом в силу отсутствия специальных познаний.

Исследовав заключение судебной экспертизы, принимая во внимание, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперт дал пояснения, относительно проведенного экспертного исследования, ответил на все вопросы суда и сторон, апелляционный суд приходит к выводу, что основание для повторного вызова эксперта в судебное заседание для дачи пояснений отсутствует.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что заявляя ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, предпринимателем не представлены вопросы, по которым, по его мнению, экспертом необходимо представить дополнительные пояснения.

В силу изложенного в удовлетворении ходатайства предпринимателя о вызове в судебное заседание эксперта Пятигорского филиала ФБУ "Ставропольский ЦСМ" Полторанова С.Б. надлежит отказать.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали ранее заявленные позиции.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционных жалоб.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Из материалов электронного дела следует, что 31.05.2019 между обществом (гарантирующий поставщик) и предпринимателем (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 3989. по условиям которого гарантирующий поставщик обязался продавать потребителю электрическую энергию (мощность), в объемах и сроки, обусловленные договором, а также оказывать иные услуги, являющиеся неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии, а потребитель обязался оплачивать гарантирующему поставщику приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги на условиях, по цене и в сроки, установленные договором.

Гарантирующий поставщик осуществляет продажу электрической энергии на объекты (точки поставки) потребителя в соответствии с приложением N 1 к договору. Одной из точек поставки является нежилое здание, расположенное по адресу:

г. Лермонтов, ул. Промышленная, д. 8.

Учет поставленной и потребленной электрической энергии по указанной точке поставки производится на основе прибора учета Меркурий 230 ART03 PQRSIDN N 37869931, установленного в РЩ-04 кВ ТП-577 (пункт 5.1 договора, приложение N2 к договору).

20.04.2021 сотрудниками общества на объекте предпринимателя проведена техническая проверка прибора учета Меркурий 230 ART03 PQRSIDN N 37869931, по результатам которой в присутствии представителя потребителя составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии N 002/2004 (т.д. 1 л.д. 20, т.д. 2 л.д. 57).

Прибор учета потребителя Меркурий 230 ART03 PQRSIDN зав. N 37869931 снят для проведения независимой экспертизы. Потребителю установлен новый прибор учета Меркурий 230 ART03 PQRSIDN зав. N 44089903, что зафиксировано в акте о замене (демонтаже) прибора учета электрической энергии от 20.04.2021 (т.д. 1 л.д. 23).

Экспертиза проведена экспертом ООО "Энерго-эксперт" Оноприенко А.В.

Согласно выводам заключения эксперта N 1008-1377 от 31.05.2021 имелось вмешательство в работу счетчика электрической энергии путем внесения изменений и нарушений в его конструкцию, что могло привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии; все энергетические параметры счетчика являются недостоверными; счетчик является неисправным и не пригодным к дальнейшему использованию; счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, его конструкция имеет повреждение и нарушение, которое является фактором вмешательства в работу счетчика электрической энергии; внутри конструкции счетчика обнаружен посторонний предмет (технологическая перемычка), с помощью которой можно обнулять и инициализировать память счетчика; счетчик электрической энергии не соответствует требованиям, так как имеются повреждения пломб ОТК и голограммы завода-изготовителя на кожухе прибора учета; осуществлялось вмешательство в программное обеспечение счетчика электрической энергии; счетчик электрической энергии не соответствует требованиям нормативной документации, так как пломбы, которыми опломбирован данный счетчик, имеют следы вскрытий и повреждений, оттиск на пломбе, не соответствует оттиску государственного поверителя.

Согласно расчету общества стоимость неучтенно потребленной с 19.10.2020 по 20.04.2021 электроэнергии составила 18 504 679 руб. 51 коп. На оплату истцом в адрес ответчика выставлен счет от 26.04.2021 N 3989.

Поскольку задолженность предпринимателем не оплачена, общество обратилось с иском в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 539, 541, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктами 2, 170, 173, 178 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), условиями договора, а также выводами внесудебного исследования и судебной экспертизы суд первой инстанции исходил из доказанности вмешательства абонента в работу прибора учета. Проверив произведенный истцом расчет объема неучтенного потребления электрической энергии, и признав его неверным с учетом периода безучетного потребления, суд, скорректировал расчет задолженности, и удовлетворили исковые требования частично.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В статье 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон; порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Одним из принципов законодательства в сфере энергоснабжения является приоритет учетного способа подсчета ресурсов над расчетным (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2018 N 305-ЭС17-14967), поэтому наличие введенного в установленном порядке в эксплуатацию сертифицированного и поверенного прибора учета энергии предполагает необходимость исчисления количества потребленной энергии по показаниям такого прибора учета.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями.

В силу абзаца 4 пункта 139 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля в случае, если такая обязанность предусмотрена договором, возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства, в границах балансовой принадлежности которых (в отношении граждан-потребителей электрической энергии - в границах земельного участка) установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности).

Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), в соответствии с его назначением на всех стадиях его жизненного цикла со дня допуска в эксплуатацию и до выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также техническое обслуживание прибора учета и (или) иного оборудования (при необходимости) и проведение своевременной поверки (абзац 7 пункта 136 Основных положений N 442).

Пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), предусмотрено, что потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями правил и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор обучение и проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

Согласно пункту 2.11.17 Правил N 6 обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Из приведенного в пункте 2 Основных положений N 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся, в том числе, во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), а также нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, видимое вмешательство в работу прибора учета (измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета) компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Требования к такому акту изложены в пункте 178 Основных положений.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, если в силу специфики объектов права лицо ограничено как в возможности контролировать соблюдение его имущественных прав и выявлять допущенные нарушения, так и в возможности установить точную или по крайней мере приблизительную величину понесенных им убытков, введение законодателем специальных способов защиты нарушенного права, включая компенсацию, которая может превышать размер фактически причиненных убытков, нельзя признать мерой, не совместимой с основными началами гражданского законодательства (Постановление от 13.12.2016 N 28-П, Определение от 10.10.2017 N 2256-О).

Из пунктов 186 - 187 Основных положений N 442 следует, что составление акта о неучтенном потреблении электрической энергии предполагает увеличение объема обязательства потребителя, так как в целях соблюдения прав энергоснабжающей организации количество электрической энергии заведомо завышается по сравнению с тем, которое могло быть зафиксировано в спорный период прибором учета. Фактически расчет по акту составляется таким образом, чтобы учесть максимально возможное количество энергии, которое физически могло быть потреблено энергопринимающими установками потребителя при существующем подключении к электрическим сетям.

Юридическим основанием для подобного расчета количества и стоимости гипотетически потребленной электрической энергии является именно акт о неучтенном потреблении, представляющий собой документальную фиксацию факта безучетного потребления. Для потребителя это означает то, что пока акт не опорочен, потребитель является должником энергоснабжающей организации в отношении того количества электрической энергии, которое рассчитано с учетом выявленного и зафиксированного в акте факта безучетного потребления.

Между тем основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной энергии является факт ее потребления как материального блага с нарушением правил учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды.

Оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении является доказательством факта безучетного потребления электрической энергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки такого акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами по делу.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, 168 АПК РФ).

В рамках рассмотрения дела на основании ходатайства ответчика определением суда первой инстанции от 19.10.2021 проведена судебная экспертиза.

В соответствии с заключением ФБУ "Ставропольский ЦСМ" от 14.12.2021 N 2021/о/э/301 эксперт установил, что вмешательство в работу прибора учета Меркурий 230 ART03 PQRSIDN, заводской номер 37869931, вскрытие его корпуса, при отсутствии одного пломбировочного винта, неповрежденных наклеек сетевой организации N34242371 и N 34242370, расположенных с двух боковых сторон на корпусе, не поврежденных частей корпуса, а также неповрежденной роторной пломбы сетевой организации N 00006559, установленной на клеммной крышке прибора учета, невозможно.

Без повреждения роторной пломбы N 00006559 сетевой организации, если она установлена на левом закрученном винте клеммной крышки счетчика и неопломбированного правого винта клеммной крышки, после его выкручивания, возможен доступ к внутренним частям счетчика, вмешательство в работу исследуемого прибора учета электрической энергии, путем разъединения частей корпуса исследуемого прибора учета электрической энергии с созданием между ними проема, предоставляющего доступ к внутренним частям счетчика, что возможно без использования инструмента. При расположении указанной роторной пломбы на правом закрученном винте клеммной крышки, при условии, что левый винт, скрепляющий части корпуса счетчика, закручен и опломбирован, вмешательство, без повреждения корпуса и клеммной крышки, невозможно, так как в этом случае клеммная крышка препятствует разъединению частей корпуса и доступу к внутренним комплектующим счетчика.

На момент производства экспертизы, на печатной плате прибора учета, около обозначения R27, на двухконтактной штыревой вилке Е1 перемычка присутствует. Наличие этой перемычки на плате счетчика Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN позволяет считывать и записывать конфигурационные параметры счетчика, в том числе позволяет производить инициализацию (изменение) памяти счетчика. Для записи указанных параметров, инициализации на заводе-изготовителе используется специализированное программное обеспечение. При выпуске счетчика из производства заводом изготовителем, на двухконтактной штыревой вилке Е1 перемычка отсутствует, ее нахождение в поверенном и опломбированном счетчике не предусмотрено.

Установить перемычку Е1 внутрь прибора учета при отсутствии одного пломбировочного винта, неповрежденных наклеек сетевой организации N 34242370 и N 34242371, расположенных на двух боковых сторонах корпуса счетчика, при неповрежденной роторной пломбе сетевой организации N 00006559 на клеммной крышке, без повреждения частей корпуса счетчика, невозможно.

Хранящиеся в памяти счетчика электрической энергии Меркурий 230 ART03 PQRSIDN, заводской номер 37869931 данные содержат информацию о вскрытии корпуса счетчика: 21.03.2019 во время изготовления прибора, 26.04.2021, 15.11.2021 во время настоящего исследования, время магнитного воздействия 21.03.2019 во время изготовления прибора, информацию о накопленной энергии на начало месяца за последние 12 месяцев. Событий сброса регистров накопленной энергии, обнулении показаний в памяти счетчика не зафиксировано. По имеющейся информации, находящейся в журнале событий счетчика Меркурий 230 ART03 PQRSIDN, заводской номер 37869931, определить наличие недоучета или безучетного потребления электрической энергии не представилось возможным.

Определением от 13.01.2022 суд первой инстанции вызвал в судебное заседание эксперта ФБУ "Ставропольский ЦСМ" Полторанова С.Б., подготовившего заключение от 14.12.2021, для дачи пояснений по его выводам.

В судебном заседании 15.02.2022 указанный эксперт пояснил, что перемычку Е1 в прибор учета при отсутствии одного пломбировочного винта возможно поставить специальным прибором. При этом, не повредив голограмму сетевой организации, прибор учета открыть невозможно. В настоящее время прибор учета не может быть признан коммерческим.

Исследовав и оценив экспертное заключение N 2021/о/э/301 от 14.12.2021, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, каких-либо противоречий не содержат. Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"; оснований не доверять указанному заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности; само заключение эксперта является полным, мотивированным, нормативно обоснованным, не содержит неточности и неясности в ответах на поставленные вопросы; выводы эксперта являются однозначными, основаны на последовательных суждениях не носят вероятностного характера.

Из фотоматериалов, представленных в материалы дела, следует, что роторная пломба N 00006559 установлена гарантирующим поставщиком на левом закрученном винте клеммной крышки прибора учета предпринимателя, правый винт клеммной крышки прибора учета не был опломбирован.

Проведенной проверкой прибора учета установлено отсутствие с правой стороны пломбировочного винта, скрепляющего части корпуса прибора учета.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что согласно представленным истцом приложением к свидетельству N 28279/2 об утверждении типа средств измерений счетчик электрической энергии "Меркурий 230" имеет два пломбировочных винта, с помощью которых крепятся свинцовые пломбы (рисунок 1 лист N 9, документ представлен посредством системы "Мой арбитр" 15.10.2021).

В Руководстве по эксплуатации счетчика электрической энергии "Меркурий 323" конструкцией прибора учета также предусмотрены два пломбировочных винта (рисунок 2.1 страница 13).

В соответствии с письмом ООО НПК "ИНКОТЕКС" от 12.10.2021 N 327/Р наличие пломбировочных винтов корпуса предусмотрено конструкторской документацией счетчика Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN N 37869931, при отсутствии хотя бы одного из винтов, счетчик не может быть признан соответствующим этой документации. Завод-изготовитель исключает возможность выпуска счетчика с отсутствующим пломбировочным винтом, так как счетчик в процессе производства проходит многоступенчатую процедуру проверки, исключающую такого рода не укомплектованность счетчика. При выпуске прибора учета с завода на двухконтактной штыревой вилке Е1 перемычка отсутствует, ее нахождение в поверенном и опломбированном счетчике не предусмотрено. Наличие технологической перемычки возможно только на заводском уровне для обеспечения доступа к инициализации и конфигурирования счетчика.

Кроме того, согласно представленному экспертному заключению ООО "ЭнергоЭксперт" N 1008-1377 от 31.05.2021 экспертом Оноприенко А.В. также установлено вмешательство в работу счетчика электрической энергии путем внесения изменений и нарушений в его конструкцию. Счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, его конструкция имеет повреждение и нарушение, которое является фактором вмешательства в работу счетчика электрической энергии. Внутри конструкции счетчика обнаружен посторонний предмет (технологическая перемычка), с помощью которой можно обнулять и инициализировать память счетчика. Прибор учета не может быть признан коммерческим.

Вопреки доводам ответчика о недоказанности обществом факта вмешательства в работу прибора учета, установка перемычки Е1 является видимым вмешательством в работу такого прибора и компрометирует его в силу самого факта, то есть создает презумпцию недостоверности показаний.

В подобной ситуации именно на потребителя возлагается бремя опровержения возможности осуществления безучетного потребления в закрепленном нормативной формулой количестве, которое может быть реализовано с учетом конкретных обстоятельств осуществления и выявления безучетного потребления. Ввиду непредставления предпринимателем таких доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неисполнении ответчиком обязанности по опровержению презумпции безучетного потребления электроэнергии (статьи 9, 65 АПК РФ).

Довод предпринимателя о нарушении истцом правил заблаговременности уведомления его как потребителя о планируемой проверке подлежит отклонению, поскольку, требование об извещении потребителя имеет своей целью обеспечение сотрудникам сетевой организации доступа к энергопринимающим устройствам и расчетным приборам учета. Иное понимание указанной нормы приводило бы к предоставлению недобросовестным потребителям времени для устранения несанкционированного подключения к сети и сокрытия от контролирующей отбор энергии сетевой организации факта безучетного потребления.

Поскольку по обстоятельствам дела доступ к прибору учета проверяющих лиц сетевой компании предпринимателем обеспечен, факт вскрытия щита проверяющими до прибытия предпринимателя судом апелляционной инстанции не установлен и заявителем не доказан, оснований для вывода о нарушении процедуры проведения проверки прибора учета не имеется.

Довод жалобы предпринимателя об отсутствии у Бабаяна Армена Александровича доверенности на подписание актов проверки расчетных приборов учета от 20.04.2021 и безучетном потреблении от 20.04.2021 признается необоснованным, поскольку в силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

В целях защиты добросовестных контрагентов представляемого закон допускает наличие отношений представительства в отсутствие его письменного оформления, когда ситуация (обстановка), в которой контрагент общается с представителем противостоящего ему в обязательстве лица, такова, что не порождает обоснованных сомнений в наличии у этого представителя полномочий действовать от имени представляемого, что является суррогатом доверенности.

В данном случае со стороны потребителя акты от 20.04.2021 подписаны представителем предпринимателя без замечаний, который присутствовал при проведении проверки и обеспечил представителям общества доступ к прибору учета.

Пороков формы и содержания акта о безучетном потреблении от 20.04.2021, влекущих его недействительность в соответствии с Основными положениями N 442, судом апелляционной инстанции не установлено.

Ссылка предпринимателя на нахождение прибора учета на территории при наличии свободного доступа несостоятельна, поскольку не освобождает потребителя от ответственности за сохранность и надлежащую эксплуатацию принадлежащего ему прибора учета, а также от установления такого режима доступа к данному прибору учета, который бы исключил сторонние вмешательства в него помимо воли потребителя.

Довод о том, что спорный прибор учета допущен в эксплуатацию изначально некорректно, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Заявляя указанный довод, ответчик, не приводит доказательств того, что на дату установки и ввода прибора учета в эксплуатацию прибор учета не соответствовал требованиям, предъявляемым к расчетным приборам учета.

Отсутствие представителя потребителя 31.05.2019 при вводе прибора учета в эксплуатацию не отменяет факта безучетного потребления, установленного в ходе проверки 20.04.2021 и подтвержденного внесудебным исследованием и выводами судебной экспертизы.

Кроме того, лицо, не явившееся для участия в процедуре допуска прибора учета в эксплуатацию, вправе осуществить проверку правильности допуска прибора учета в эксплуатацию и в случае выявления нарушений, допущенных при допуске прибора учета в эксплуатацию, инициировать повторную процедуру допуска прибора учета в эксплуатацию с компенсацией собственнику прибора учета понесенных им расходов, вызванных повторным допуском прибора учета в эксплуатацию.

Однако указанным правом ответчик не воспользовался.

При этом заслуживает особого внимания то, что на протяжении длительного периода времени с мая 2019 до даты проверки, в ходе которой установлен факт несанкционированного вмешательства со стороны потребителя в прибор учета, потребитель ни разу не заявил довод о том, что прибор учета был допущен с нарушениями. Показания установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, участвовали в расчетах.

Довод ответчика о том, что сведения автоматизированной системы контроля и учета электроэнергии подтверждают исправность прибора учета, рассмотрен и подлежит отклонению, поскольку установление экспертным заключением ООО "ЭнергоЭксперт" N 1008-1377 от 31.05.2021 факта обнаружения внутри конструкции прибора учета постороннего предмета установлена возможность обнулять и инициализировать память счетчика.

Аргумент предпринимателя об отсутствии в свободном доступе знаков визуального контроля, что, по мнению апеллянта, является доказательством самостоятельной их замены сетевой организацией вместо N 53986730 и N 53986731 на N 34242370 и N34242371 не свидетельствует об отсутствии факта вмешательства потребителя в работу прибора учета.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ ответчик обстоятельства, установленные судом первой инстанции по существу выявленного нарушения, не опроверг. Иная оценка заявителем обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Истом в рамках требования о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии также заявлены расходы на проведение внесудебного исследования в размере 15 000 руб.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Внесудебное исследование N 1008-1377 от 31.05.2021 признано судом относимыми и допустимыми доказательством, приобщено судом к материалам дела в качестве письменных доказательств в соответствии со статьей 89 АПК РФ и положено в основу оспариваемого решения.

Издержки, связанные с получением представленных письменных доказательств, положенных в основу принятого судебного акта, подлежат взысканию по правилам ст. 110 АПК РФ (Определение ВС РФ от 20.01.2017 N 308-ЭС16-18988).

Вместе с тем, суд первой инстанции не согласился с определением объема электроэнергии, подлежащей оплате по акту от 20.04.2021.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021, следует, что совокупный период безучетного потребления электрической энергии определятся с даты предыдущей проверки прибора учета абонента или с даты, не позднее которой такая проверка должна была быть проведена, до даты выявления факта неучтенного потребления.

Буквальное содержание пункта 170 Основных положений N 442 позволяет сделать вывод о том, что при установлении факта безучетного потребления электрической энергии совокупный период неучтенного потребления должен определятся с даты предыдущей проверки (если она была проведена и соответствующая дата не выходит за пределы 12 месяцев) или с даты, не позднее которой проверка приборов учета должна была быть проведена (если она не проведена либо если дата проверки выходит за пределы 12 месяцев) до даты выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 187 Основных положений N 442 с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Согласно абзацу пятому пункта 187 Основных положений N 442 объем безучетного потребления определяется с даты предыдущей проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, - определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. При определении объема безучетного потребления количество часов потребления электрической энергии признается равным 24 часам в сутки вне зависимости от фактического режима работы потребителя и (или) количества часов использования им электрической энергии (мощности), но не более 4380 часов.

Приведенные положения пункта 187 Основных положений N 442, устанавливающие способ и порядок расчета платы за неучтенный ресурс, с одной стороны, направлены на стимулирование потребителей энергетических ресурсов к энергосбережению путем удержания от несанкционированного вмешательства в работу прибора учета и в случае причинения реального имущественного вреда поставщику ресурса (сетевой организации) служат допустимым механизмом его возмещения, а с другой - стимулируют сетевую организацию (гарантирующего поставщика) к своевременному и надлежащему исполнению вытекающих из требований законодательства обязанностей по проведению проверок приборов учета потребителей, принятию мер к выявлению нарушений и уменьшению потерь.

Таким образом, указанное правовое регулирование в случаях безучетного потребления электрической энергии направлено на обеспечение баланса интересов потребителя и энергоснабжающей (ресурсоснабжающей) организации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.05.2019 N 309-ЭС18-24456).

Суд первой инстанции установил, что проверка состояния прибора учета проводилась 21.01.2020, впоследствии проверок не было, в связи с чем правомерно счел обоснованным определение периода безучетного потребления с 21.01.2021 (даты, когда должна была быть проведена проверка в соответствии с Основными положениями N 442) и до даты обнаружения и фиксации нарушений, допущенных потребителем электроэнергии, то есть 20.04.2021.

Доводы жалобы общества в указанной части основаны на неправильном толковании норм материального права, а потому подлежат отклонению.

Судебная коллегия также признает необоснованным аргумент общества о неверном распределении расходов на проведение судебной экспертизы.

В силу абзаца второго части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку требования истца удовлетворены частично, суд первой инстанции правомерно распределил расходы на проведения экспертизы пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии с названной нормой.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательной базе и позволяющих отменить или изменить оспариваемые решение, апелляционная жалоба истца не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт принят в соответствии с нормами материального и процессуального права, и основания для его отмены или изменения отсутствую

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции признает решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.04.2022 по делу N А63-10715/2021 соответствующим нормам материального и процессуального права, основания для удовлетворения апелляционных жалоб у суда отсутствуют.

Нарушений норм, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства индивидуального предпринимателя Бабаян Арусяк Александровны о вызове в судебное заседание эксперта - отказать.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.04.2022 по делу N А63-10715/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Н. Демченко

Судьи

О.В. Марченко З.М. Сулейманов