Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2022 г. N 09АП-73939/22 по делу N А40-75814/2022

г. Москва

08 декабря 2022 г.

Дело N А40-75814/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МИП-СТРОЙ N 1" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2022 по делу N А40-75814/22 по исковому заявлению ООО "МИП-Строй N 1" (ОГРН 1147746484225) к ответчику ЗАО "Южное горно-строительное управление" (ОГРН 1072319002084) о взыскании 9 324 129,75 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Шиш Д.О. по доверенности от 16.11.2021,

от ответчика: Довгаль Е.А. по доверенности от 01.01.2022.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МИП-Строй N 1" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Южное горно-строительное управление" о взыскании суммы задолженности за давальческий материал на общую сумму 5 048 473,10 руб., пени за нарушение срока окончания выполнения работ по договору N ЮГСУ-1/2017 от 07.06.2017 г. в размере 3 975 656,65 руб.; штрафа, предусмотренного п. 11.4 договора за неисполнение обязательств по предоставлению информации о переработке давальческих материалов на общую сумму 300 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 апреля 2022 г. исковое заявление возвращено заявителю.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2022 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2022 по делу N А40-75814/22 отменено. Вопрос направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В судебном заседании 30.08.2022 года истец заявил о частичном отказе от исковых требований в части взыскания задолженности за давальческий материал на общую сумму 5 048 473 руб. 10 коп. без НДС, а также в части требований взыскания суммы штрафа, предусмотренного п. 11.4 Договора за неисполнение обязательств по предоставлению информации о переработке давальческих материалов, на общую сумму 300 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30 августа 2022 г. по делу N А40-75814/22-14-535 принят частичный отказ истца ООО "МИП-Строй N 1" от исковых требований в части взыскания задолженности за давальческий материал на общую сумму 5 048 473 руб. 10 коп. без НДС, а также в части требований взыскания суммы штрафа, предусмотренного п. 11.4 Договора за неисполнение обязательств по предоставлению информации о переработке давальческих материалов, на общую сумму 300 000 руб.

Производство по делу N А40-75814/22-14-535 в отношении требований, предъявляемых к ЗАО "Южное горно-строительное управление" в части взыскания задолженности за давальческий материал на общую сумму 5 048 473 руб. 10 коп. без НДС, а также в части требований взыскания суммы штрафа, предусмотренного п. 11.4 Договора за неисполнение обязательств по предоставлению информации о переработке давальческих материалов, на общую сумму 300 000 руб. прекращено.

С учётом изложенного, исковые требования ООО "МИП-Строй N 1" заявлены к ЗАО "Южное горно-строительное управление" о взыскании пени за нарушение срока окончания выполнения работ по договору N ЮГСУ-1/2017 от 07.06.2017 г. в размере 3 975 656,65 руб.

Представитель ходатайствовал о применении пропуска срока исковой давности и ст. 333 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2022 с ЗАО "Южное горно-строительное управление" (ОГРН 1072319002084) в пользу ООО "МИП-Строй N 1" (ОГРН 1147746484225) взыскано 54 247,92 руб. - неустойки и 2 170 руб. - государственной пошлины, в остальной части иска отказано. Возвращено ООО "МИП-Строй N 1" (ОГРН 1147746484225) из дохода федерального бюджета РФ 49 742 руб. - излишне уплаченной государственной пошлины, согласно платежному поручению N 9069 от 21.04.2022 г. на сумму 69 621 руб., в связи с прекращением производства по делу в части.

Не согласившись с принятым решением, ООО "МИП-Строй N 1" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции находит решение, подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "МИП-Строй N 1" (подрядчик) и ЗАО "Южное горно-строительное управление" (субподрядчик) заключен договор N ЮГСУ-1/2017 от 07.06.2017 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по строительству станционных комплексов, перегонных тоннелей и притоннельных сооружений по объекту: "Кожуховская линия ст. "Авиамоторная" - ст. "Некрасовка". Участок от станции "Нижегородская улица" до станции "Некрасовка".

Согласно п. 1.1 договора субподрядчик обязуется в установленный договором срок на основании рабочей документации, утвержденной подрядчиком, выполнить сооружение Венткамеры на ПК30+00 перегона от ст. "Лухмановская" (ст. "Косино-Ухтомская") до ст. "Улица Дмитриевского" (ст. "Салтыковская улица") по объекту: "Кожуховская линия ст. "Авиамоторная" - ст. "Некрасовка". Участок от станции "Нижегородская улица" до станции "Некрасовка", а подрядчик обязуется принять результат выполненной работы и уплатить установленную договором цену.

На основании п. 1.2 договора, субподрядчик обязуется выполнить собственными силами и силами привлеченных специализированных субподрядных организаций все работы, указанные в п. 1.1 договора, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, СНиП, ГОСТ, технических регламентов, нормативно-технической документации в объеме и в соответствии с Рабочей документацией, и на условиях, определенных договором и приложениями к нему.

В силу положений п. 8.1.1 договора, субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные договором и Приложениями к нему, сдать работы подрядчику с качеством, соответствующим Рабочей документации со штампом подрядчика "В производство работ" и условиям договора.

Согласно п. 1.3 договора, субподрядчик обязуется в соответствии с договором завершить все работы и сдать в установленном порядке их результат в сроки, установленные п. 5.1 договора.

В соответствии с п. 5.1 договора работы по договору должны быть выполнены в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 к договору).

В рамках договора работы выполнены на общую сумму 112 923 818,92 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ КС-3 и актами о приемке выполненных работ в период с 31.07.2017 по 30.06.2020.

Согласно п. 3.1 договора, цена договора составляет 79 513 133 руб., в том числе, НДС. Указанная цена договора является приблизительной.

Положениями абз. 2 п. 11.4 договора установлено, что субподрядчик в случае нарушения срока окончания выполнения работ по вине субподрядчика уплачивает подрядчику пени с первого дня просрочки в размере 0,03% от цены договора, указанной в п. 3.1 договора, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательства, но не более 5% от цены договора.

В соответствии с расчетом истца сумма пени за нарушение срока окончания выполнения работ по договору составляет 3 975 656,65 руб. за период с 01.03.2018 г. по 30.06.2020 г.

Досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

В связи с изложенным истец обратился в суд за взысканием неустойки.

Согласно условиям заключенного между сторонами договора (п. 1.3) работы должны быть завершены в сроки, указанные в п. 5.1 договора.

В соответствии с п. 5.1 договора, работы по договору должны быть выполнены в соответствии с Графиком выполнения работ, то есть до 28.02.2018 г.

Фактически и физически работы были полностью выполнены в марте 2018 г. и все иные (последующие) Акты о выполненных работах сводились лишь к сдаче ранее выполненных работ (которые не вошли в предыдущие формы) и корректировке стоимости по ранее сданным формам после получения государственной экспертизы проекта и сметной стоимости работ.

Например, в реестре Актов КС-2 за апрель 2018 г. указано, что это работы по сооружению конструкций и обслуживающие процессы за период сентябрь-ноябрь 2017 г., которые были выполнены ранее. Так, в п. 3, 5, 7, 9 реестра видно суммы со знаком "-", что говорит об исключении ранее сданных работ и принятии данных работ по другой расценке. Фактически это корректировочная КС для получения реальной оплаты за ранее выполненные работы.

В Акте КС-2 за сентябрь 2018 г. указано, что это работы за август 2017 г.

В реестре Актов КС-2 за ноябрь 2018 г. указано, что это земляные работы по обратной засыпке грунта, которые были выполнены ранее. Так, в п. 4, 6 реестра видно суммы со знаком "-", что говорит об исключении ранее сданных работ и принятии данных работ по другой расценке. Фактически это корректировочная КС для получения реальной оплаты за ранее выполненные работы.

В реестре Актов КС-2 за декабрь 2018 г. (период 2 дня) указано, что это земляные работы по щебеночной подготовке по дну котлована, которые были выполнены ранее. Так в п. 1, 3 реестра видно суммы со знаком "-", что говорит об исключении ранее сданных работ и принятии данных работ по другой расценке. В п. 2, 4 реестра указано, что это пересчет за декабрь 2017 г. (п. 2) и январь 2018 г. Фактически это корректировочная КС для получения реальной оплаты за ранее выполненные работы.

В Акте КС-2 за апрель 2019 г. указано, что это работы за август 2017 г. Согласно Акта были выполнены работы по перевозке и размещению грунта из котлована строящегося объекта. Данная КС была составлены и подписана исключительно для получения расчета за выполненные в 2017 г. земляные работы в самом начале строительства. Фактически, был выкопан котлован для строительства объекта и вывезен грунт из данного котлована, а расчет за вывоз и утилизацию грунта ответчиком получен только в 2019 г.

В Акте КС-2 за июнь 2020 г. были "собраны" все работы, не вошедшие в предыдущие Акты о приемке выполненных работ по различным причинам.

При этом, 31.05.2019 г. Комитетом государственного строительного надзора города Москвы (Мосгорстройнадзор) было выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-122000-008954-2019. Данное разрешение выдано на построенную линию метрополитена "Кожуховская линия ст. "Авиамоторная" - ст. "Некрасовка". 10-й этап - Кожуховская линия от ст. "Некрасовка" до переходной камеры за ст. "Косино". Корректировка в части выделения этапов" Этап 10.1.

На листе 6 указанного выше разрешения указана "венткамера на ПК 030+00,000", что подтверждает, что построенный ЗАО "ЮГСУ" объект по договору N ЮГСУ-1/2017 от 07.06.2017 г. был построен и введен в эксплуатацию, следовательно опровергаются доводы ответчика о том, что работы ответчиком были закончены в июне 2020 г.

На основании изложенного выше суд первой инстанции пришел к выводу, что расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ произведен истцом некорректно и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В связи с чем, суд первой инстанции при рассмотрении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью пришел к выводу, что имеются основания для снижения неустойки.

Суд первой инстанции посчитал возможным в порядке статьи 333 ГК РФ снизить размер заявленной неустойки до 54 247,92 рублей с учётом контррасчёта ответчика и установление размера его ответственности соразмерно предполагаемой ответственности истца в соответствии с условиями договора.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводами, суда первой инстанции в связи со следующим.

В решении суд первой инстанции указывает, что фактически и физически работы были полностью выполнены в марте 2018 г. и все иные (последующие) Акты о выполненных работах сводились лишь к сдаче ранее выполненных работ (которые не вошли в предыдущие формы) и корректировке стоимости по ранее сданным формам после получения государственной экспертизы проекта и сметной стоимости работ".

Также суд первой инстанции указывает в решении что считает необходимым в порядке статьи 333 ГК РФ снизить размер заявленной неустойки до 54 247,92 рублей с учётом контррасчёта ответчика и установление размера его ответственности соразмерно предполагаемой ответственности истца в соответствии с условиями договора.

Сторонами согласована ответственность подрядчика за нарушение конечного срока выполнения всех работ по договору в виде неустойки (абз. 2 п. 11.4 Договора).

В соответствии со ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 16 от 30.06.2020 и приложенные акты выполненных работ по форме КС-2 за период с 01.06.2020 по 30.06.2020 г. не являются корректировочными, поэтому работы фактически и физически были завершены 30.06.2020.

На основании п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1.3 Договора, Субподрядчик обязуется в соответствии с Договором завершить все работы и сдать в установленном порядке их результат в сроки, установленные п. 5.1 Договора.

В соответствии с п. 5.1 Договора Работы по Договору должны быть выполнены в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору).

Срок окончания выполнения работ - 28.02.2018 (График производства работ).

Согласно п.5.2 Договора объемы и сроки выполнения работ по договору определяются графиком производства работ (Приложение N 1 к договору).

По смыслу положений п.5.3 договора, любые корректировки графика производства работ допускаются только путем подписания сторонами дополнительных соглашений.

В силу п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст.330 ГК РФ).

В соответствии со ст. 716 ГК РФ, Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи (в том числе технической документации), либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно п. 9.1. Договора, не позднее чем за 20 (Двадцать) рабочих дней до предполагаемой даты фактического окончания работ по Договору в полном объеме. Субподрядчик обязан письменно известить Подрядчика о готовности к сдаче выполненных в полном объеме работ по Договору.

Между тем, дополнительные соглашения о продлении сроков производства работ (п. 5.3 Договора), доказательства приостановки работ со стороны Ответчика в период до 30.06.2020 в порядке ст. 716 ГК РФ, письменных уведомлений о готовности к сдаче выполненных в полном объеме работ по Договору и иных относимых доказательств выполнения Ответчиком работ в полном объеме в марте 2018 г. в материалы дела не представлено.

Кроме того суд первой инстанции в решении указывает, что 31.05.2019 г. Комитетом государственного строительного надзора города Москвы (Мосгорстройнадзор) было выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-122000-008954-2019. Данное разрешение выдано на построенную линию метрополитена "Кожуховская линия ст. "Авиамоторная"- ст. "Некрасовка". 10-й этап-Кожуховскаялиния от ст. "Некрасовка" до переходной камеры за ст. "Косино". Корректировка в части выделения этапов" Этап 10.1.

На листе 6 указанного выше разрешения указана "венткамера на ПК 030+00,000", что подтверждает, что построенный ЗАО "ЮГСУ" объект по договору N ЮГСУ 1/2017 от 07.06.2017 г. был построен и введен в эксплуатацию, следовательно опровергаются доводы ответчика о том, что работы ответчиком были закончены в июне 2020 г

Данный вывод опровергается судебной практикой, в частности из Постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 по делу N А75-9248/2010 следует: "то, что объект сдан в эксплуатацию, еще не означает, что предусмотренные договором объемы работ были выполнены в полном объеме, так как невозможность введения объекта в эксплуатацию без выполнения всех видов работ, согласованных сторонами, из материалов дела не следует".

Более того, Истец в материалы дела представил КС-3 N 16 от 30.06.2020 и приложенными актами выполненных работ по форме КС-2 с периодом выполнения работ с 01.06.2020 по 30.06.2020 г.

Положениями абз. 2 п. 11.4 Договора установлено, что Субподрядчик в случае нарушения срока окончания выполнения работ по вине Субподрядчика уплачивает Подрядчику пени с первого дня просрочки в размере 0,03 (ноль целых три сотых) % от цены Договора, указанной в п. 3.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного Договором срока исполнения обязательства, но не более 5 (пяти) % от цены Договора.

В соответствии с расчетом истца сумма пени за нарушение срока окончания выполнения работ по Договору составляет 3 975 656,65 (Три миллиона девятьсот семьдесят пять тысяч шестьсот пятьдесят шесть) руб. 65 коп. Данный расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан верным.

Также апелляционная коллегия учитывает, что договор заключен сторонами по обоюдному согласию, в них определены все существенные условия, в том числе в части объема работ, подлежащих выполнению, сроков производства работ и порядка оплаты работ.

Доказательств того, что ответчик при заключении договора являлся слабой стороной договоров и, как следствие, злоупотреблений со стороны Заказчика, материалы дела не содержит, а выводы суда первой инстанции являются незаконными.

Между тем, ответчиком было заявлено о примени ст. 333 ГК РФ.

Согласно статье 333 ГК РФ, правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Согласно пункту 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Пунктом 73 названного Постановления разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" даны разъяснения о том, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Пунктом 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ конкретные обстоятельства настоящего спора, размер неустойки, предусмотренный договором, суд апелляционной инстанции считает возможным снизить размер взыскиваемой неустойки до 1 000 000 рублей.

В связи с чем, решение подлежит изменению в части взыскания неустойки и подлежит взысканию неустойка в размере 1 000 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 48, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2022 по делу N А40-75814/22 изменить.

Взыскать с ЗАО "Южное горно-строительное управление" (ОГРН 1072319002084) в пользу ООО "МИП-Строй N 1" (ОГРН 1147746484225) 1 000 000 ( один млн. руб.) - неустойки и 69 621 руб. ( шестьдесят девять тыс. шестьсот двадцать один руб.) расходы по оплате госпошлины по иску.

Взыскать с ЗАО "Южное горно-строительное управление" (ОГРН 1072319002084) в доход федерального бюджет госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 ( три тыс. руб.).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев