Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2022 г. N 09АП-75005/22 по делу N А40-109715/2022

г. Москва

08 декабря 2022 г.

Дело N А40-109715/22

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей О.Н. Лаптевой, Ю.Н. Кухаренко

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Титова Юрия Даниловича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 сентября 2022 года по делу N А40-109715/22, принятое по исковому заявлению АО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) к Индивидуальному предпринимателю Титову Юрию Даниловичу (ОГРИП 318500700018952), третьему лицу ПАО "Россети Московский регион" (ОГРН 1057746555811) о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Добрина Т.Б. по доверенности от 01.12.2021

от ответчика: Ибрагимов А.С. по доверенности от 03.06.2022, Титов Ю.Д. (лично, паспорт)

от третьего лица: извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Индивидуальному предпринимателю Титову Юрию Даниловичу о взыскании задолженности за октябрь 2021 года по договору энергоснабжения от 01.10.2018 N 38018988 в размере 3 612 901 руб. 30 коп.

Решением от 20 сентября 2022 года по делу N А40-109715/22 Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Суд нарушил и неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения доводов апелляционной жалобы возражал, решение суда считает законным и обоснованным.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда и Федеральных арбитражных судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители третьего лица в заседание не явились.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.10.2018 между истцом (МЭС) и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения N 38018988, согласно условиям которого МЭС обязуется осуществлять продажу Абоненту электроэнергию (мощность) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения абонента, а абонент обязуется оплачивать поставленную электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, предусмотренном контрактом(часть 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно п. 5.1 договора, фактический объем поставленной (проданной) по договору электрической энергии (мощности) определяется средствами измерений.

В силу п. 5.5 договора, исполнение денежных обязательств производится в соответствии с приложением N 5 к договору.

На основании пунктов 170, 172 Основных положений, работниками ПАО "Россети Московской области" 23.08.2021 проведена плановая инструментальная проверка потребления электрической энергии в ходе которой был выявлен факт безучетного потребления, а именно на объекте потребителя обнаружено несанкционированное вмешательство в работу расчетного прибора учета N 31572881.

Данные нарушения зафиксированы в акте проверки узла учета N 113334 от 23.08.2021.

Факты, свидетельствующие о безучетном потреблении электрической энергии со стороны абонента подтверждены актом технического исследования изделия N 0340/20862/23030 от 21.09.2021, завода - изготовителя приборов учета ООО "НПК "Инкотекс".

В соответствии с п. 177, 187 Основных положений в результате обнаружения факт безучетного потребления ПАО "Россети Московской области" составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 012897/Т-СЭС-Ю от 25.10.2021.

В силу п. 4.20 договора абонент обязан обеспечить сохранность и целостность расположенных на его территории приборов учета.

Согласно п. 4.21 договора, абонент обязан уведомить МЭС о выходе из строя, истечении срока межпроверочного интервала или утрате приборов учета, принадлежащего абоненту или находящегося в границах его балансовой принадлежности, не позднее следующего дня с даты возникновения указанных обстоятельств.

Согласно п. 6 Порядка определения объема и расчета стоимости поставленной электроэнергии (мощности) - Приложение N 12 к договору - при выявлении случаев безучетного потребления расчет фактически потребленной ответчиком электроэнергии (мощности) производится по установленной мощности электроприемником и числу часов работы ответчика за весь период допущенного нарушения со дня последней проверки (замены) приборов и средств измерений или проверки их подключения представителями истца и/или сетевой организации, но не более срока исковой давности.

Согласно п. 196 Основных положений объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом за период времени, в течение которого осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии, но не более, чем за 3 года.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, стоимость безучетного потребления энергии за октябрь 2021 года составила 3 710 907,72 руб.

Ответчиком стоимость безучетного потребления произведена частично, задолженность составляет 3 612 901,30 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 390, 310, 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 установил, что, факт безучетного потребления со стороны ответчика подтвержден актом технического исследования изделия N 0340/20862/23030 от 21.09.2021, согласно акту допуска прибора учета в эксплуатацию от 29.12.2017 выявленные нарушения учета при допуске и установке прибора учета отсутствовали; факт вмешательства в работу прибора учета с целью искажения данных о потреблении является доказанным и правомерно квалифицирован третьим лицом в качестве неучтенного потребления электроэнергии; определение объема электроэнергии за октябрь 2021 года соответствует как договору энергоснабжения, так и Основным положениям; в связи с чем, исковые требования о взыскании задолженности в размере 3 612 901 руб. удовлетворил.

Принимая во внимание доводы апелляционной жалобы ответчика, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Отношения сторон, возникающие из договора энергоснабжения, регулируются § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено иными правовыми актами (пункт 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в силу требований пункт 4 статьи 37 которого приняты Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии).

В силу пункта 2 Основных положений, под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки включают, в том числе, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета (пункт 172 Основных положений).

Результатом такой проверки является составление акта проверки (пункт 176 Основных положений), а в случае безучетного потребления - акта о неучтенном потреблении (пункт 193 Основных положений). При этом сетевая компания должна обеспечить участие потребителя (представителя) в проверке и при составлении актов.

Принимая во внимание, что проверка прибора учета завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении прибора учета до составления соответствующего акта являются продолжением проверки.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Согласно пункту 173 Основных положений результаты проверки приборов учета оформляются актом проверки расчетного прибора учета, который составляется сетевой организацией (гарантирующим поставщиком), подписывается такой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта в нем указывается причина такого отказа.

Сетевая организация (гарантирующий поставщик) передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации, сетевой организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления.

Результатом проверки прибора учета является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В акте проверки расчетного прибора учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с требованиями настоящего документа для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительных трансформаторов - при их наличии), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения интервала между поверками прибора учета (измерительных трансформаторов); соответствие оттиску поверителя в свидетельстве о поверке и (или) записи в паспорте (формуляре) средства измерений и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

При несогласии лица, принимавшего участие в проверке прибора учета, с результатами проверки прибора учета должна быть сделана соответствующая отметка в акте проверки прибора учета с кратким описанием причин такого несогласия.

Из материалов дела усматривается, что истец предложил вменение ответчику безучетного потребления, выраженного в активных действиях ответчика, направленных на нарушение учёта электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учёта или на не соблюдение ответчиком обязанности, предусмотренной п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей.

В соответствии с п. п. 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2013 N 6 потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии. Ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены. Обо всех дефектах или случаях отказа в работе расчетных приборов учета потребитель обязан немедленно уведомить об этом энергоснабжающую организацию.

Соответствующие обязанности закреплены за потребителем также в статье 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 145 Основных положений, а также п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861, согласно которому потребитель несет ответственность за состояние и обслуживание электроустановок в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Истец также, ссылаясь на пункт 4.20 Договора N 38018988 от 01.10.2018, исходит из того, что именно на ответчика возложена обязанность по обеспечению (нормального) функционирования, сохранности и целостности прибора учёта.

Однако, в пункте 4.20 Договора, заключенного между ответчиком и истцом указано, что сохранность и целостность приборов учёта, расположенных в границах балансовой принадлежности электросетевого хозяйства сетевой организации обеспечивается сетевой организацией.

Ответчик таковой организацией не является.

Кроме того, согласно схеме электроснабжения (приложение N 4 к договору N 38018988 от 01.10.2018) спорный прибор учёта расположен вне зоны ответственности Абонента, при том, что прибор учета находится на объекте сетевой подстанции - ЗТП-125.

Вместе с тем, суд первой инстанции указывает на то, что прибор учета установлен в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ответчика, ссылаясь на акт о техническом присоединении, реестр источников энергоснабжения.

Реестр, являющийся приложением N 2 к договору N 38018988 от 01.10.2018., содержит неустранимое внутреннее противоречие - согласно схеме, содержащейся в этом приложении, прибор учёта находится вне границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ответчика (граница эксплуатационной ответственности указана синим цветом).

При этом понятия "балансовая принадлежность" и "эксплуатационная ответственность" не тождественны между собой.

То есть даже в том случае, когда балансовая принадлежность прибора учёта определяется за абонентом, это не означает, что на него же возлагается эксплуатационная ответственность, особенно в тех случаях, когда прибор учёта расположен вне границ участка абонента и (или) вне границ балансовой принадлежности его энергопринимающих устройств, при том, что такая граница эксплуатационной ответственности чётко определена соглашением сторон.

Ни одна из сторон не оспаривала в суде первой инстанции, что прибор учёта расположен в подстанции, не принадлежащей ответчику.

Согласно акту проверки узла учета электроэнергии инструментальной от 23.08.2021 N 113334 сетевая организация указала на возможное вмешательство в работу прибора учета, при этом, какие- либо нарушения пломб, признаки повреждения прибора учёта (в том числе корпуса, крышек), физического воздействия, не указаны, также не содержит сведений о наличие со стороны абонента безучетного потребления.

Проверки приборов учета осуществляются с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи и подлежат хранению, а также передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 17 пункта 170 Основных положений).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что фото или видео фиксация при проведении проверки, оформленной актом N 113334, ПАО "Россети Московский регион" в нарушение Основных положений не применялась.

Вместе с тем, акт содержит отметку об истечение срока межпроверочного интервала прибора учета и трансформатора тока.

Согласно п. 27 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2019)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019) сетевая организация вправе провести проверку прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

При этом сетевая организация обязана уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность защиты его прав и законных интересов и составить акт не позднее предусмотренного законодательством максимального срока для проведения проверки. (Определение ВС РФ от 7 октября 2019 г. по делу N 309-ЭС18-22373).

ПАО "Россети Московский регион" произвело изъятие спорного прибора учета в соответствии с актом изъятия прибора учета на экспертизу в присутствии ИП Титова Ю.Д., который подписан им без возражений.

Согласно акту технического исследования от 21.09.2021 N СЭС/58/1050-ТУ: обнаружены следы механического воздействия (царапины на стыке) корпуса и крышки счетчика; обнаружены многочисленные механические повреждения (царапины) барабанов отсчетного устройства (ОУ); смещены второй и третий слева барабаны отчётного устройства; данные повреждения были получены с целью искажения фактического значения потребленной электроэнергии.

С учетом чего, суд первой инстанции пришел к выводу, что факт вмешательства в работу прибора учета с целью искажения данных о потреблении является доказанным и правомерно квалифицирован третьим лицом в качестве неучтенного потребления электроэнергии.

Следовательно, названный акт экспертизы является единственным основанием для составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.11.2021 N 012897.

В соответствии с п. 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергии потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Апелляционный суд полагает, что акт технического исследования от 21.09.2021 N СЭС/58/1050-ТУ составленный ООО "НПК "Инкотекс", не является актом проверки узла учета объекта сетевой организацией либо гарантирующим поставщиком.

Согласно п. 192 Основных положений факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Отраслевым законодательством установлен порядок выявления фактов безучетного потребления электрической энергии.

Между тем экспертиза, проведенная ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс", не является мероприятием, осуществленным сетевой организацией либо гарантирующим поставщиком в рамках выявления факта безучетного потребления электрической энергии.

Такая экспертиза не является и дополнительным мероприятием для подтверждения выводов, установленных уполномоченным организациями в ходе проверки, об осуществлении потребителем безучетного потребления.

Акт технического исследования от 21.09.2021 N СЭС/58/1050-ТУ является единственным основанием для составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.11.2021 N 012897, но при условии, что при проведении ПАО "Россети Московский регион" проверки узла учета каких-либо нарушений визуального характера и нарушений учета потребленной электроэнергии не выявлено.

Таким образом, отсутствовали предпосылки для проведения дополнительной проверки.

Нарушения в соответствии с актом технического исследования от 21.09.2021 N СЭС/58/1050-ТУ перечисленные выше были выявлены экспертной организацией лишь спустя почти месяц после выемки приборов учета (изъятие 23.08.2021), а не в момент его эксплуатации ответчиком, поскольку акт проверки узла учета от 23.08.2022 N 113334 отметок о наличии каких- либо повреждений не содержит, а в качестве выявленных нарушений содержит информацию об истечении истечение срока межпроверочного интервала прибора учета и трансформатора тока, таким образом, не могут убедительно и бесспорно подтвердить возникновение выявленных неисправностей в период эксплуатации приборов учета ответчиком.

Следовательно, ни сетевая организация, ни гарантирующий поставщик, как профессиональные участники рынка, в рамках проведения самостоятельной проверки в момент эксплуатации абонентом приборов учета не выявили тех обстоятельств, которые были обнаружены при проведении ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс" экспертизы.

При этом истец посчитал возможным самостоятельное выявление данного факта ИП Титова Ю.Д., с учетом того, что спорный прибор учёта расположен вне зоны ответственности ответчика, при том, что прибор учета находится на объекте сетевой подстанции - ЗТП-125, что участвующими в деле лицами не оспаривалось

При изложенных обстоятельствах, истцом не доказано неучтенное потребление ИП Титова Ю.Д. электрической энергии в заявленном размере, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения требований истца.

Учитывая изложенное, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2022 года по делу N А40-109715/22 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с АО "Мосэнергосбыт" в пользу Индивидуального предпринимателя Титова Юрия Даниловича расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

Ю.Н. Кухаренко О.Н. Лаптева