Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2022 г. N 01АП-1147/22 по делу N А43-30713/2019

9 декабря 2022 г.

А43-30713/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Насоновой Н.А., Новиковой Л.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беловой Е.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГНБ-Инжиниринг" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.06.2022 по делу N А43-30713/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Проходчик" (ОГРН 1115027008777, ИНН 5056011934) к обществу с ограниченной ответственностью "ГНБ-Инжиниринг" о взыскании неотработанного аванса, неустойки, убытков, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ГНБ-Инжиниринг" (ОГРН 1125257001638, ИНН 5257129238) к обществу с ограниченной ответственностью "Проходчик" (ОГРН 1115027008777, ИНН 5056011934) о взыскании долга за выполненные работы.

В судебном заседании принимали участие:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ГНБ-Инжиниринг" - Плотников А.А. по доверенности от 06.10.2021 (сроком действия 1 год);

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Проходчик" - Дяченко В.А. по доверенности от 01.09.2022 (сроком действия 1 год).

Общество с ограниченной ответственностью "Проходчик" (далее - ООО "Проходчик", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГНБ-Инжиниринг" (далее - ООО "ГНБ-Инжиниринг", субподрядчик) о взыскании 20 766 873 руб. 42 коп. неотработанного аванса, убытков, неустойки.

Определением от 22.11.2019 к производству принят встречный иск ООО "ГНБ-Инжиниринг" к ООО "Проходчик" о взыскании 29 950 699 руб. 62 коп. (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ от 14.03.2022) задолженности по оплате за выполненные работы, убытков в виде упущенной выгоды, неустойки.

Определением от 15.10.2020 первоначальные исковые требования ООО "Проходчик" оставлены без рассмотрения по ходатайству истца в связи с нахождением ответчика в процедуре конкурсного производства (решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.09.2020).

Подрядчик возразил против удовлетворения встречного иска, указав, что субподрядчиком работы в срок не выполнены, результат работ подрядчику не сдан, работы на объекте им (подрядчиком) по собственной инициативе не приостанавливались.

Определением суда от 03.12.2020 была назначена судебная экспертиза.

Определением от 20.12.2021 назначена повторная судебная экспертиза.

Решением от 20.06.2022 суд первой инстанции в удовлетворении требований ООО "ГНБ-Инжиниринг" отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ГНБ-Инжиниринг" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель указывает следующее: у суда отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства ООО "Проходчик" о назначении по делу повторной судебной экспертизы; при вынесении настоящего решения по делу суд руководствовался лишь повторной судебной экспертизой, не принимая во внимание первую судебную экспертизу и заключение специалиста; экспертное заключение повторной судебной экспертизы недостоверно; наличие долга на стороне ООО "Проходчик" подтверждено материалами дела, акты по форме КС-2, КС-3 приняты без замечаний и свидетельствуют о выполнении субподрядчиком 246,30 погонных метров трубопровода; выполнение работ на объекте было приостановлено по инициативе подрядчика с 26.04.2018 по 10.09.2018; при возобновлении работ было обнаружено, что две скважины по 240 м. каждая, подготовленная ООО "ГНБ-Инжиниринг" для протаскивания трубы, обвалилась. 01.11.2018 при выполнении работ по ГНБ в новых скважинных произошел обрыв трубы ДУ-800 ПЭ 100 SDR13,6 в двух скважинах в общем количестве 380 м ( по 190 м каждая). Долг сложился из стоимости 1 скважины длиной 240 м, которая обвалилась ( акт от 15.10.2018) - 6 268 800 руб. и стоимости подготовки 2 скважин и протаскиванию трубы, в которых порвалась труба по 5 700 000, 27 руб. каждая; требование о взыскании упущенной выгоды в сумме 14 349 488, 94 руб. обосновано, поскольку в результате приостановки работ подрядчиком более чем на 5 месяцев ООО "ГНБ-Инжиниринг" понесло расходы на хранение техники и оборудования, а также на заработанную плату работникам в период простоя.

Заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы с исследованием трубы.

Подрядчик считает решение суда законным и обоснованным, возразил против назначения экспертизы, указав, что работы на объекте завершены, на объекте осуществлено благоустройство территории и обеспечить доступ к аварийной трубе не представляется возможным, так как она находится под землей непосредственно под рекой Москва.

В целях разрешения вопроса о возможности проведения экспертизы с исследованием объекта судом апелляционной инстанции в экспертные учреждения направлены соответствующие запросы.

Из ответа ООО "Нижегородский институт судебной экспертизы следует, что возможно проведение экспертизы при условии извлечения поврежденного фрагмента трубы. Из ответа ООО "Ассоциация судебных экспертов и оценщиков" усматривается, что для доступа к объекту исследования вероятно потребуются земляные работы, которые должны быть согласованы с администрацией г.Москвы.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом названных ответов, суд апелляционной инстанции считает назначение повторной экспертизы нецелесообразным, поскольку доказательств возможности извлечения трубы, также как и доказательств возможности получения согласования на проведение соответствующих работ для проведения экспертизы заявителем не представлено. При этом апелляционный суд учитывает, что с момента выполнения спорных работ и обрыва трубы прошло более 4 лет и согласно акту от 06.11.2018 оставшуюся под землей трубу извлечь из скважины не представляется возможным.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с условиями договора субподряда от 14.02.2018 N 04-П/18 на выполнение проекта работ по горизонтальному направленному бурению на объекте: "Развитие системы водоснабжения территорий, прилегающих к пос. Рублево", подрядчик перечислил субподрядчику авансовый платеж в сумме 8 480 000 руб. Подрядчиком приняты работы на сумму 7 389 000 руб. Всего, по данным субподрядчика, им выполнены работы на сумму 25 057 800 руб. 54 коп.

Письмом от 21.11.2018 ООО "Проходчик" направил в адрес субподрядчика уведомление о расторжении договора. В ответ на данную претензию субподрядчик направил требование об уплате долга в размере 13 120 000 руб. Кроме того, по его мнению, им понесены убытки в виде упущенной выгоды в размере 11 479 576 руб. 75 коп. за четыре месяца простоя.

Поскольку требование субподрядчика оставлено без удовлетворения, он обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Руководствуясь статьями 15, 393, 702, 707, 711, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суд отказал в удовлетворении требований ООО "ГНБ-Инжиниринг".

При этом суд, исходил из следующего.

С целью разрешения возникшего между сторонами спора относительно объема и качества выполненных субподрядчиком работ по договору от 14.02.2018 N 04-П/18 была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Инженерный центр ВВГБП", экспертам Краснову С.В. и Неверовичу М.С.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: определить причину обрыва трубы ДУ-800 ПЭ 100 SDR13,6 (Протект) при выполнении работ методом ГНБ по договору от 14.02.2018 N 04-П/18; определить фактический объем работ, выполненных ООО "ГНБ-Инжиниринг" по договору от 14.02.2018 N 04-П/18, и их потребительскую ценность (возможность использования результата работ).

Согласно заключению экспертов N 5СТЭ-21 от 20.07.2021 определить причину обрыва трубы не представляется возможным. При этом эксперты сделали предположительный вывод о причинах обрыва трубы. Также указали, что фактический объем работ определить не представляется возможным по причинам отсутствия объективных и подтвержденных всех выполненных физических объемов по договору. Вместе с тем, указали, что фактический объем работ затраты ООО "ГНБ-Инжиниринг", исходя из анализа представленных документов, составляет не менее 21 600 000 руб.

Поскольку экспертами не даны ответы на поставленные вопросы, ООО "Проходчик" заявило ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Определением от 20.12.2021 назначена повторная судебная экспертиза по тем же вопросам, проведение которой поручено ООО "ЦТИЭ ЦЕНТРЭКСПЕРТИЗА", эксперту Городецкому Д.А.

Согласно заключению эксперта причиной обрыва трубы ДУ-800 ПЭ 100 SDR13,6 (Протект) при выполнении работ методом ГНБ по договору от 14.02.2018 N 04-П/18 является несоблюдение субподрядчиком ООО "ГНБ-Инжиниринг" требований СП 341.1325800.2017 "Подземные инженерные коммуникации. Прокладка горизонтальным направленным бурением", СП 48.13330.2012 "Организация строительства", в т.ч. по операционному контролю выполняемых работ и порядку освидетельствования/готовности предшествующих протяжке трубопроводов работ.

Фактический объем выполненных ООО "ГНБ-Инжиниринг" работ по договору от 14.02.2018 N 04-П/18, имеющий потребительскую ценность (возможность использования результата работ), имеет протяженность 246,30 пм и в денежном выражении составляет 7 389 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 127 135 руб. 59 коп.

Оценив представленные заключения, суд первой инстанции счел, что экспертное заключение N 013-22, выполненное экспертом Городецким Д.А., является допустимым доказательства по делу.

Поскольку спорные работы на сумму свыше 7 389 000 руб. выполнены субподрядчиком с отступлением от нормативно-технической документации, суд счел требования истца по встречному иску о взыскании задолженности в сумме 13 120 000 руб., а также неустойки не подлежащими удовлетворению.

Относительно требования о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 11 479 576 руб. 75 коп., суд указал следующее.

В обоснование данного требования истец указывает, что с 26.04.2018 по 10.09.2018 выполнение работ на объекте было приостановлено по инициативе подрядчика. Однако подрядчик не принял решение о прекращении строительства объекта и не уведомил субподрядчика о сроке приостановления работ. В связи с этим субподрядчик был вынужден более 5 месяцев хранить на объекте технику, оборудование, оплачивать проезд и проживание работников и т.д. В силу указанных обстоятельств подрядчик считает, что понес убытки в виде упущенной выгоды из расчета выполненных работ по другим договорам за аналогичный период 2017 года (расчет приведен в заявлении от 22.11.2021).

Вместе с тем из заключения эксперта прямо следует, что причиной обрыва трубы, вызвавшее приостановление производства работ, стало несоблюдение именно субподрядчиком требований строительных правил при выполнении работ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды суд не установил.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд отклонил их как несостоятельные.

Повторно оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает выводы суда о доказанности надлежащего выполнения работ только на сумму 7 389 000 руб. правильными.

Довод о надлежащем выполнении работ на заявленную сумму несостоятелен.

Из материалов дела следует, что в сентябре 2019 г. в адрес подрядчика субподрядчик направил для подписания акты выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.03.2018, N 4 от 27.04.2018, N 6 от 06.11.2018 (письмо от 10.09.2019 N 10/09, т.1 л.д. 109-110).

Согласно ответу на указанное письмо подрядчик отказался от подписания актов по следующим основаниям: субподрядчиком не выполнены условия пункта 7.5 договора; не представлены журналы производства работ с отметками подрядчика, фактическое выполнение предъявленных к оплате работ не подтверждено; стоимость работ не детализирована, исполнительная документация не представлена, количество метров, указанное в актах, не соответствуют проектам, не имеется конечного результата работ; на момент расторжения договора - 22.11.2018 работы к приемке не предъявлены (письмо от 04.10.2019 N П-99, т.2 л.д. 20-21).

Оценив мотивы отказа от подписания актов, с учетом выводов экспертиз о потребительской ценности результата работ только в сумме 7 389 000 руб. (подписанные акты), апелляционный суд признает их обоснованными, соответственно односторонние акты не могут быть приняты во внимание в качестве надлежащих доказательств выполнения работ.

Суждение апеллянта о том, что все работы подлежат оплате, поскольку разрыв трубы произошел не по его вине несостоятельно и опровергается заключением эксперта ООО "ЦТИЭ ЦЕНТРЭКСПЕРТИЗА".

Оснований не доверять данному заключению не установлено.

Довод о том, что суд первой инстанции должен был учесть выводы первичной экспертизы, несостоятелен, т.к. эксперт не ответил на поставленные вопросы.

Довод апеллянта о том, что первоначальной экспертизой установлено выполнение работ на сумму не менее 21 600 000 руб. также несостоятелен. Данное указание сделано экспертом на основании представленных субподрядчиком документов, при этом указано, что отсутствуют объективные и подтвержденные физические объемы по договору и о том, что потребительскую ценность имеют только работы на сумму 7 389 000 руб.

Ссылка на приостановление подрядчиком исполнения работ и обрушение в связи с этим двух скважин не может быть принята во внимание, т.к. доказательств приостановления работ подрядчиком не имеется, также как и доказательств того, что обрушение произошло не по вине субподрядчика, а в связи с приостановлением работ.

Ссылка на причинение убытков бездоказательна. Как указывалось выше, доказательств приостановления работ подрядчиком в период с 26.04.2018 по 15.10.2018 не имеется, а в последующем работы были приостановлены в связи с обрывом трубы, произошедшем по вине субподрядчика.

Кроме того, согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В данном случае истцом не доказана реальная возможность извлечения выгоды.

В силу изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.06.2022 по делу N А43-30713/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГНБ-Инжиниринг" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГНБ-Инжиниринг" (ОГРН 1125257001638, ИНН 5257129238) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Н.А. Насонова Л.П. Новикова