Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2022 г. N 13АП-36128/22 по делу N А56-65517/2022

г. Санкт-Петербург

12 декабря 2022 г.

Дело N А56-65517/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Семакиной Т.А.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Плторецкий С.В., по доверенности от 28.12.2021;

от 3-их лиц: Базанова Я.И., по доверенности от 21.10.2022;

Казаченко С.И., по доверенности от 05.07.2022;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-36128/2022) общества с ограниченной ответственностью "СитиКом" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.09.2022 по делу N А56-65517/2022 (судья Гуляев С.Б.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СитиКом"

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Ленинградской области

3-и лица: Комитет государственного заказа Ленинградской области,

Государственное казенное учреждение Ленинградской области "Управление автомобильных дорог Ленинградской области"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СитиКом" (адрес: 173018, Новгородская обл., Новгородский район, д.Григорьево, ул.Большая, д.4, офис 1; ОГРН 1085321008772) (далее - Общество, заявитель, ООО "СитиКом") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (адрес: 191124, г.Санкт-Петербург, ул.Смольного, д.3; ОГРН: 1089847323026) (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по ЛО) о признании незаконным решения по делу N 047/06/49-1313/2022 от 20.05.2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Ленинградской области (адрес: 191124, г.Санкт-Петербург, ул.Смольного, д.3, литер А) (далее - Комитет), Государственное казённое учреждение Ленинградской области "Управление автомобильных дорог Ленинградской области" (адрес: 191124, г.Санкт-Петербург, Рижский пр., д.16) (далее - Учреждение).

Решением от 26.09.2022 суд в удовлетворении заявленного требования отказал, придя к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить принятое по делу решение и принять новый судебный акт, которым заявленное требование удовлетворить. По мнению подателя жалобы, представленная им в обеспечение заявки независимая банковская гарантия не содержит условий об ограничении ответственности гаранта и прав бенефициара. Трактовка текста указанной гарантии, приведенная в тексте оспариваемого решения антимонопольного органа, направлена на ограничение конкуренции и недопуск нежелательных подрядчиков к участию в конкурсной процедуре.

В судебном заседании апелляционного суда представители УФАС и третьих лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы Общества. ГКУ "Ленавтодор" представлен отзыв на апелляционную жалобу Общества.

ООО "СитиКом", уведомленное о времени рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что извещение о проведении электронного аукциона N 0145200000422000520 размещено 28.04.2022 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru. Начальная (максимальная) цена контракта 219 555 947,52 руб.

В Управление поступила жалоба Общества (вх. N 5972 от 13.05.2022) на действия Заказчика (Управления) при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Луга - Медведь" км 0+000 - км 6+500, км 7+500 - км 11+000 в Лужском районе Ленинградской области. Из указанной жалобы следует, что Общество оспаривает результаты рассмотрения аукционной комиссией заявок участников, в частности, отклонение заявки Общества, представившее несоответствующую независимую гарантию в качестве обеспечения заявки.

Решением УФАС от 20.05.2022 по делу N 047/06/49-1313/2022 жалоба Общества признана необоснованной (л.д.25-28).

Не согласившись с вынесенным решением Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Выслушав представителей антимонопольного органа и третьих лиц, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции законно и обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленного требования.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Частью 1 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом в соответствии с частью 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - приглашение) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков являются, в том числе аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее - закрытый электронный аукцион) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Частью 2 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

2) обоснование начальной (максимальной) цены контракта с указанием информации о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), порядка применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки;

4) порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) проект контракта;

6) перечень дополнительных требований к извещению об осуществлении закупки, участникам закупок, содержанию заявок на участие в закупках при осуществлении закупок:

а) на оказание услуг специализированного депозитария и доверительного управления средствами пенсионных накоплений, установленных в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 24 июля 2002 года N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации";

б) на оказание услуг специализированного депозитария, оказываемых уполномоченному федеральному органу, и доверительного управления, установленных в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

в) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, установленных федеральным законом, регулирующим отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом.

В соответствии с Протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 12.05.2022 N ИЭА1 (л.д.76-78) заявка Общества отклонена по следующим основаниям: "Несоответствие независимой гарантии требованиям законодательства. Отклонение по п.7 ч.12 ст. 48 Закона 44-ФЗ.

Основание отклонения: п. 7 ч.12 ст. 48 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Обоснование решения: п. 2 ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ участником закупки представлена независимая гарантия, несоответствующая требованиям, предусмотренным ч. 8.2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ".

Согласно части 1 статьи 44 Закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов заказчик обязан установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. Заказчик вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей.

В силу пункта 1 части 2 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в закупке устанавливается в соответствии с настоящим Федеральным законом если размер начальной (максимальной) цены контракта не превышает двадцать миллионов рублей в сумме от одной второй процента до одного процента начальной (максимальной) цены контракта.

Материалами дела подтверждается и судом первой инстанции установлено, что настоящая закупка проводится конкурентным способом, а именно в виде электронного аукциона, начальная (максимальная) цена контракта - 219 555 947,52 рублей.

Следовательно, в Извещении Заказчика правомерно установлено требование обеспечения заявки в размере 10 977 797.37 рублей. Порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки, условия банковской гарантии: В соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно части 4 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или независимой гарантии, предусмотренной статьей 45 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно. Срок действия независимой гарантии должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии.

Из материалов дела следует, что в качестве обеспечения заявки Заявителем представлена независимая гарантия N 813017-ГВБЦ/22 от 05.05.2022, выданная АО "Московский Индустриальный Банк" (л.д.32).

В соответствии с пунктами 2, 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в независимую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, если гарантом в срок не более чем десять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии, направленное до окончания срока ее действия.

Пункт 1 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок устанавливает, что независимая банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе, сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия.

Частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе в сфере закупок определено, что если в случае, предусмотренном частью 13 настоящей статьи, обеспечение заявки на участие в закупке, являющейся третьей заявкой, предоставлено в виде независимой гарантии:

1) оператор электронной площадки через тридцать дней со дня, следующего за днем размещения на электронной площадке в отношении такой заявки протокола, указанного в части 17 статьи 48, пункте 2 части 5 статьи 49, пункте 2 части 3 статьи 50 настоящего Федерального закона, направляет (за исключением случая получения оператором электронной площадки решения суда, контрольного органа в сфере закупок о признании решения, принятого в отношении такой заявки, не соответствующим требованиям настоящего Федерального закона) заказчику, разместившему такой соответствующий протокол, информацию о наступлении случая, предусмотренного частью 13 настоящей статьи, и об участнике закупки, подавшем такую заявку;

2) заказчик не позднее трех рабочих дней со дня, следующего за днем получения информации, предусмотренной пунктом 1 настоящей части, предъявляет требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной таким участником закупки.

Согласно части 13 статьи 44 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае если при проведении электронных процедур в течение одного квартала календарного года на одной электронной площадке в отношении трех и более заявок одного участника закупки комиссиями по осуществлению закупок приняты решения о несоответствии указанных заявок требованиям, предусмотренным извещением об осуществлении закупки, по основаниям, установленным пунктами 1 - 3, 5 - 9 части 12 статьи 48 настоящего Федерального закона, в порядке, предусмотренном частью 14 настоящей статьи, осуществляется перечисление в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации заблокированных на специальном счете участника закупки денежных средств в размере обеспечения каждой третьей такой заявки или в порядке, предусмотренном частью 15 настоящей статьи, предъявляется требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения каждой третьей такой заявки.

Из материалов дела следует, что согласно пункту 2 Гарантии сумма гарантии должна быть выплачено при наступлении любого из следующих обстоятельств:

"а) включение информации и Принципале в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со статьёй 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) в связи с тем, что Принципал уклонился от заключения контракта, в соответствии с пунктом 7 части 10, части 44 ФЗ N 44-ФЗ;

б) при проведении электронных процедур в течение одного квартала календарного года на одной электронной площадке в отношении трех или более заявок Принципала комиссиями по осуществлению закупок приняты решения о несоответствии указанных заявок требованиям, предусмотренным извещением об осуществлении закупки, по основаниям, установленным пунктами 1-3,5-9 части 12 статьи 48 ФЗ N 44-ФЗ, и настоящая Гарантия предоставлена для обеспечения заявки на участие в Закупке, являющейся третьей заявкой, в соответствии с частями 13 и 15 статьи 44 ФЗ N 44-ФЗ.".

Вместе с тем в пункте 15 Гарантии указано следующее: "В случае, предусмотренном пунктом 7 части 10 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик в праве представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если указанным Федеральным законом предусмотрена документация о закупке)".

При этом пунктом 7 части 10 статьи 44 Закона N 44-ФЗ предусмотрено право требования выплаты обеспечения по банковской гарантии в случаи включение информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со статьей 104 настоящего Федерального закона в связи с его уклонением от заключения контракта.

Суд первой инстанции, проанализировав указанную Гарантию, пришел к правомерному выводу о том, что в ней отсутствует право Заказчика предъявлять требование об уплате денежной суммы в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 44 Закона о контрактной системе, что не соответствует установленным законодательством требованиям.

Фактически пунктом 15 Гарантии предусмотрено право требования Заказчика только по пп. а) пункта 2 Гарантии, но при этом отсутствует право требования Заказчика по пп. б) пункта 2 Гарантии. Кроме того суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что в представленной Обществом Гарантии не упоминается о сроке такого требования, а именно, в три рабочих дня (со дня следующего за днем получения информации, предусмотренной пунктом 1 части 15 статьи 44 Закона о контрактной системе).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, принимая гарантию от Принципала, Бенефициар (заявитель) согласился с такими условиями банковской гарантии и обязан исполнять при предъявлении требования о платеже по банковской гарантии. Условия банковской гарантии к оформлению требования, его внешним признакам являются формальными и подлежат соблюдению бенефициаром в полном объеме и должны толковаться судом с учетом буквального значения содержащихся в гарантии слов и выражений, как того требует положение пункта 1 статьи 431 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Управление правомерно не усмотрело действиях аукционной комиссии нарушении Закона о контрактной системе, поскольку Заказчик может лишиться права на бесспорное списание денежных средств, направив при этом требование в установленный срок, в связи с чем правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на письмо ФАС России от 21.06.2022 N ПИ/58485/22 "О рассмотрении обращения ООО "СитиКом" по жалобе на Ленинградское УФАС России" (л.д.31) подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку указанное письмо не является актом вышестоящего антимонопольного органа об отмене оспариваемого решения УФАС по Ленинградской области, содержит разъяснения относительно оформления текса решений и наличие (отсутствия) определенных выводов.

Принятое по делу решение соответствует нормам материального и процессуального права. Основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы Общества суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 сентября 2022 года по делу N А56-65517/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СитиКом" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова