Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2022 г. N 06АП-6479/22 по делу N А73-13219/2022

г. Хабаровск

12 декабря 2022 г.

А73-13219/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей Вертопраховой Е.В., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трубок В.А.

при участии в заседании:

от Федерального государственного казенного учреждения "301 военный клинический госпиталь" Министерства обороны Российской Федерации: Мурашкина С.Ю., по доверенности от 11.03.2022 N 1;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Черевко И.Н., по доверенности от 02.12.2021 N 7/12111;

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Компания Базис-Восток Мед": явка не обеспечена;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного казенного учреждения "301 военный клинический госпиталь" Министерства обороны Российской Федерации

на решение от 27.09.2022

по делу N А73-13219/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Федерального государственного казенного учреждения "301 военный клинический госпиталь" Министерства обороны Российской Федерации

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным решения от 23.06.2022 N 79

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Компания Базис-Восток Мед"

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "301 военный клинический госпиталь" Министерства обороны Российской Федерации (далее - заявитель, заказчик, ФГКУ "301 ВКГ" МО РФ) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 23.06.2022 N 79.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Компания Базис-Восток Мед" (далее - третье лицо, ООО "Компания Базис-Восток Мед").

Решением суда от 27.09.2022 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с судебным актом, ФГКУ "301 ВКГ" МО РФ обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что обжалуемое решение антимонопольного органа вынесено не по результатам внеплановой проверки, а по итогам рассмотрения жалобы, при этом оснований для ее рассмотрения по существу не имелось, поскольку жалоба была подана с нарушением и отклонена в порядке главы 6 Закона N 44-ФЗ. Просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ФГКУ "301 ВКГ" МО РФ поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Представитель Хабаровское УФАС России в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, как несостоятельные, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, участие в заседании суда не принимало. Жалоба рассмотрена в его отсутствие в соответствие с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что 18.05.2022 ФГКУ "301 ВКГ" МО РФ на электронной площадке АСТ ГОЗ размещено извещение N 0322100003022000239 о проведении закрытого аукциона в электронной форме.

Объект закупки: поставка медицинских изделий (для ОРЭМДЛ - фартук для защиты от излучения).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 109 886,66 руб.; источник финансирования: Федеральный бюджет.

Согласно протоколу подведения итогов закрытого электронного аукциона от 06.06.2022 N 239/ЗЭА/2 подано 3 заявки (N 44936, 12079, 92809), заявки участников N 92809, 12079 признаны соответствующими требованиям, заявка участника N 44936 (ООО "Компания Базис-Восток Мед") признана несоответствующей требованиям документации о закупке: не представлена информация и документы, предусмотренные частью 2 статьи 76 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) (в заявке не указано количество предлагаемого к поставке товара).

На основании поступившей жалобы ООО "Компания Базис-Восток Мед" на действия заказчика, в отношении последнего антимонопольным органом, в соответствии со статьей 99 Закона N 44-ФЗ, проведена внеплановая проверка, по результатам которой принято решение от 23.06.2022 N 79 (с учетом определения об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки по делу N 7-3/306 от 05.09.2022), в соответствии с которым ФГКУ "301 ВКГ" МО РФ признано нарушившим требования подпункта "а" пункта 1 части 5 статьи 76, части 3 статьи 7, частей 5, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (пункт 1 решения).

Основанием для принятия решения послужили выводы антимонопольного органа об отсутствии у заказчика оснований для признания заявки ООО "Компания Базис-Восток Мед" несоответствующей требованиям документации о закупке, поскольку при подаче заявки достаточно согласие участника закрытого аукциона на поставку товара. Кроме того, заказчиком при утверждении документации о закупке не учтены изменения, внесенные в Закон N 44-ФЗ с 01.01.2022, а также Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

Предписание ФГКУ "301 ВКГ" МО РФ не выдавалось, материалы дела N 7-3/306 переданы уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункты 2, 3 решения).

Несогласие с указанным решением, послужило основанием заказчику для обращения с заявлением в арбитражный суд.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статья 6 Закона о контрактной системе устанавливает такие принципы контрактной системы в сфере закупок, как открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции, профессионализм заказчиков, стимулирование инноваций, единство контрактной системы в сфере закупок, ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (статья 8 Закона о контрактной системе).

В силу требований статьи 24 Закона N 44-ФЗ в совокупности с приведенными выше положениями заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17).

В силу части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного Закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ).

Как видно из материалов дела, поводом для направления ООО ""Компания Базис-Восток Мед" в антимонопольный орган обращения послужило получение обществом уведомления от 06.06.2022 об отклонении его заявки в связи с тем, что в заявке не указано количество предлагаемого к поставке товара.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование

Согласно пункту 6 части 1 статьи 42 Закона N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки содержит информацию о количестве (за исключением случая, предусмотренного частью 24 статьи 22 Закона N 44-ФЗ), единице измерения и месте поставки товара (при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг).

В силу части 5 статьи 43 Закона N 44-ФЗ подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке.

На основании подпункта "а" пункта 2 части 1 статьи 43 Закона N 44 для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке должна содержать предложение участника закупки в отношении объекта закупки с характеристиками предлагаемого участником закупки товара, соответствующими показателям, установленным в описании объекта закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 43 Закона N 44-ФЗ при формировании предложения участника закупки в отношении объекта закупки:

1) информация о товаре, предусмотренная подпунктами "а" и "б" пункта 2 части 1 настоящей статьи, включается в заявку на участие в закупке в случае осуществления закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг. Информация, предусмотренная подпунктом "а" пункта 2 части 1 настоящей статьи, может не включаться в заявку на участие в закупке в случае указания заказчиком в описании объекта закупки товарного знака и предложения участником закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, обозначенного таким товарным знаком;

2) информация, предусмотренная подпунктами "а" и "г" пункта 2 части 1 настоящей статьи, не включается в заявку на участие в закупке в случае включения заказчиком в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона в описание объекта закупки проектной документации, или типовой проектной документации, или сметы на капитальный ремонт объекта капитального строительства.

В силу части 3 статьи 43 Закона N 44-ФЗ требовать от участника закупки представления иных информации и документов, за исключением предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, не допускается.

Подпунктом "а" пункта 1 части 5 статьи 76 Закона N 44 установлено, что не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в документации о закупке члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают поступившие заявки на участие в закупке, направленные оператором специализированной электронной площадки информацию и документы, предусмотренные пунктом 3 части 4 статьи 76 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей документации о закупке или об отклонении заявки на участие в закупке в случаях, предусмотренных пунктами 2 - 7 части 10 статьи 75 Закона о контрактной системе, а также в случае непредставления информации и документов, предусмотренных частью 2 статьи 76 Закона о контрактной системе, несоответствия таких информации и документов документации о закупке.

Материалами дела установлено, что заявка ООО "Компания Базис-Восток Мед" признана несоответствующей требованиям, а именно, в заявке не указано количество предлагаемого к поставке товара.

При этом в приложении N 1 к документации о закупке "Описание объекта закупки и Начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком, начальная сумма цен единиц товара, работы, услуги" в разделе расчета и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, указан количественный показатель необходимого объема поставляемого товара: Кол-во ***- 2 шт.

Под***Количество (товаров, работ, услуг) указано, что количество это конкретный показатель (значение которого не может изменяться), позволяющий определить соответствие закупаемого товара потребностям заказчика и содержащийся в документации об электронном аукционе на основании части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ. Участник закупки вправе предложить Товар в другой фасовке, иной упаковке. Сделав соответствующий перерасчет (поставка товара в укрупненной фасовке не допускается).

При этом требование об указании в заявке количества поставляемого товара, не указано ни в документации о закупке, ни в пункте 9 Инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе в отношении объекта закупки (приложение N 3 к документации о закупке).

Таким образом, исходя из вышеизложенных положений Закона N 44-ФЗ, количество товара не является функциональной, технической, качественной, эксплуатационной характеристикой объекта закупки. Количество товара является неизменной величиной, на которую участник закупки не обладает возможностью оказать влияние своим волеизъявлением при подаче заявки. В данном случае достаточно согласие участника аукциона на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения закрытого аукциона.

При таких обстоятельствах, выводы суда об отсутствии у аукционной комиссии оснований для признания заявки ООО "Компания Базис-Восток Мед" несоответствующей требованиям документации о закупке, по причине непредставления информации, предусмотренной частью 2 статьи 76 Закона N 44-ФЗ, являются верными.

Относительно допущенного заказчиком нарушения части 3 статьи 7 Закона N 44-ФЗ судебной коллегией установлено следующее.

Закрепленный в части 3 статьи 7 Закона о контрактной системе принцип открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок означает, что информация, предусмотренная данным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Так, в подпункте 9.2.1.12 пункта 9.2 "Рекомендации и пояснения участникам закупки, в пункте 9 "Инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе в отношении объекта закупки" (приложение N 3 к документации о закупке) указано, что в случае если срок годности Товара не установлен, участник закупки должен указать в первой части заявки информацию о его отсутствии. Участник закупки обязан указать в первой части заявки остаточный срок годности товара... Если остаточный срок годности товара, срок хранения, гарантийный срок эксплуатации не установлен производителем, то участник аукциона в первой части заявки на участие в аукционе должен указать, что данный срок производителем не установлен. При отсутствии информации об остаточном сроке в первой части заявки, участник...".

Между тем с 01.01.2022, исходя из положений статей 43, 49, 76 Закона N 44-ФЗ, такое понятие как "первые части заявок" отсутствует.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В части 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера псин, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила N 1042).

Согласно пунктам 11 и 12 данных Правил общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта. Общая сумма начисленных штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Проанализировав условия пункта 11.10 проекта государственного контракта судом установлено, что общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за ненадлежащее исполнение каждой из сторон обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену контракта.

Между тем, включая в общую сумму неустойки, помимо штрафов, сумму пени, заказчик фактически лишает и себя, и поставщика права на взыскание штрафа в случае неисполнения взятых на себя обязательств, в том размере, который предусмотрен пунктами 11,12 Правил N 1042.

Указанное свидетельствует о нарушении со стороны заказчика требований частей 5, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Доводы жалобы о том, что обжалуемое решение антимонопольного органа вынесено не по результатам внеплановой проверки, а по итогам рассмотрения жалобы, при этом оснований для ее рассмотрения по существу не имелось, поскольку жалоба была подана с нарушением и отклонена в порядке главы 6 Закона N 44-ФЗ, апелляционной коллегией отклоняются, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные мероприятия проведены на основании статьи 99 Закона N 44-ФЗ, о чем свидетельствует Приказ антимонопольного органа от 08.06.2022 N 246.

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ).

В части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Компания Базис-Восток Мед", содержащая информацию о наличии в действиях ФГКУ "301 ВКГ" МО РФ нарушений требований Закона N 44-ФЗ.

В связи с чем, антимонопольным органом в порядке подпункта "а" пункта 2 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ проведена внеплановая проверка соблюдения заказчиком требований Закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона на поставку медицинских изделий, на основании которой принято оспариваемое решение от 23.06.2022 N 79.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, представленные в материалы дела, суд пришел к правильному выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для признания обжалуемого решения антимонопольного органа недействительным, в связи с чем правомерно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27.09.2022 по делу N А73-13219/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Вертопрахова А.П. Тищенко