Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2022 г. N 06АП-5768/22 по делу N А16-3059/2021

г. Хабаровск

12 декабря 2022 г.

А16-3059/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Воронцова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кляузер М.А.

при участии в заседании:

от муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области: Герасименко Антонина Вячеславовна, представитель по доверенности от 12.09.2022, N 644-вн.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Генком"

на решение от 09.08.2022

по делу N А16-3059/2021

Арбитражного суда Еврейской автономной области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Генком" (ОГРН: 1122543000480, ИНН: 2543000261, адрес: 690018, Приморский край, г. Владивосток, ул. Волховская, д. 26 А, каб. 7А)

к муниципальному казённому учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области (ОГРН: 1057900067818, ИНН: 7901526962, адрес: 679016, Еврейская автономная область, г. Биробиджан, ул. Шолом-Алейхема, д. 25)

о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, расторжении муниципального контракта

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Генком" (далее - ООО "Генком", истец) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области (далее - МКУ "Управление ЖКХ мэрии г. Биробиджан", учреждение, ответчик) с исковыми требованиями, уточненными при рассмотрении дела в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации:

- признать незаконным решение от 03.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 03783000001210000200001;

- расторгнуть муниципальный контракт N 03783000001210000200001, в связи с неисполнением ответчиком (заказчиком) встречных обязанностей по муниципальному контракту N N 03783000001210000200001 в соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 09.08.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 09.08.2022 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование доводов жалобы указывает на неправильное применение норм материального права, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и материалам дела.

В соответствии с доводами жалобы, суд первой инстанции не исследовал представленную в материалы многочисленную переписку, которая свидетельствовала о приостановлении работ, наличия препятствий выполнению работ.

В целях соблюдения требований СанПиН 2.4.2.2821-10 (пункт 4.32) запрещающему проводить в общеобразовательном учреждении все виды ремонтных работ в присутствии обучающихся, истец не имел возможности выполнять работы в период установленного рабочего времени с 8 до 18 часов. Фактически срок проведения работ ограничен 3 часами с 15 до 18 часов.

Истцом направлялись запросы об изменении проектных решений, необходимости разъяснений по вопросам проведения ряда работ, предоставления необходимых отметок для земляных работ. Ответчиком часть запросов игнорировалась, запросы рассматривались несвоевременно, что сокращало сроки на проведение самих работ.

Истец уведомлял ответчика о промежуточных работах, просил осуществить их приемку, направлял акты и справки формы КС-2, КС-3, исполнительную документацию. Ответчик затягивал приемку работ, ссылаясь на необходимость приемки техническим надзором ООО "Статем групп", затем ссылался на имеющиеся замечания в части оформления исполнительской документации, отказавшись в одностороннем порядке от контракта.

Судом не учтено заключение ООО НИЦ "Сейсмозащита" N 21126 по результатам обследования выполненных работ ООО "Генком" по муниципальному контракту N 03783000001210000200001, в соответствии с которым приостановление срока выполнения работ по требованию заказчика составило 127 дней, в связи с чем, невозможно выполнить работы по контракту за оставшиеся 26 дней из установленных контрактом 153 дней.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2022 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 08.12.2022 в 11 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

К судебному заседанию от МКУ "Управление ЖКХ мэрии г. Биробиджан" представлен отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому учреждение не возражало против доводов жалобы, просило решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. В качестве возражений приведены доводы о ведении работ подрядчиком с отставанием от графика и отступления от проектно-сметной документации.

По информации ООО "Статем групп", осуществляющей строительный контроль на объекте строительства, по состоянию на 19.05.2021 ремонтные работы не начаты. Часть писем, на которые указывает подрядчик, в том числе о приостановке работ, в адрес заказчика не поступали. На письма подрядчика давались письменные ответы, а по ряду вопросов, требующих незамедлительных решений, так же давались устные ответы.

Нарушение контрактных обязательств подрядчиком кроме переписки с заказчиком, подтверждается информацией и письмами образовательного учреждения (от 08.07.2021, 09.07.2021, 16.07.2021, 21.07.2021, 30.07.2021, 31.07.2021 и др.) и строительного контроля ООО "Статем групп" (от 19.05.2021, 30.06.2021, 01.07.2021, 03.07.2021, 14.07.2021, 10.08.2021 и др.).

Представляемая ООО "Генком" исполнительская документация и акты скрытых работ не соответствовали выполненным работам, о чем сообщал строительный контроль ООО "Статем групп".

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель МКУ "Управление ЖКХ мэрии г. Биробиджан" поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу и пояснила, что часть работ выполнено истцом не в соответствии с проектом, а также некачественно. Истец получил аванс на выполненные работы. После расторжения контракта с истцом, учреждением проведен электронный аукцион и заключен новый контракт, который исполнен другим подрядчиком. Средства федерального бюджета, которые ранее выплачены истцу, при заключении нового контракта не возмещались.

ООО "Генком", извещенное о рассмотрении дела, явку представителей в заседание суда не обеспечило, что не препятствовало рассмотрению жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 01.03.2021 между МКУ "Управление ЖКХ мэрии г. Биробиджан" (заказчиком) и ООО "Генком" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 03783000001210000210001, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства в установленный контрактом срок выполнить работы по капитальному ремонту пришкольной территории МБОУ "Лицей N 23 с этнокультурным компонентом", расположенном по адресу: ЕАО г. Биробиджан, ул. Пионерская, 32, а заказчик - принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 1.2 контракта, работы выполняются в соответствии с условиями контракта, Техническим заданием (приложение N 1), проектно-сметной документацией (приложение N 2), в объеме, предусмотренном сметой контракта (приложение N 3), являющихся неотъемлемой частью контракта.

Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 1.3 контракта: начало выполнения работ - с момента заключения контракта; окончание работ - 20.08.2021.

Цена контракта составила 32 151 782,63 руб. (пункт 2.1 контракта).

Права и обязанности сторон установлены в разделе 3 контракта, согласно пункту 3.1 которого подрядчик обязан:

- обеспечить своевременное и качественное выполнение работ, строго в соответствии с требованиями контракта и приложений к нему (пункт 3.1.1.);

- своими силами и средствами из своих материалов выполнить работы в установленных объемах и надлежащего качества, в соответствии с требованиями производственной, пожарной, экологической безопасности, правилами техники безопасности, в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему и сдать объекты содержания заказчику (пункт 3.1.4.);

- не позднее 1 (одного) рабочего дня до начала проведения приемки (отдельных этапов работ) в письменной форме уведомить заказчика о готовности к сдаче выполненных работ и необходимости приемки выполненных работ (пункт 3.1.11.);

- своими силами и за свой счет, не нарушая конечной даты сдачи результатов работ, устранять допущенные по его вине недостатки в выполненной работе, а также ошибки, которые могут повлечь отступления от требований, установленных контрактом (пункт 3.1.13.);

- нести все риски, связанные с невозможностью выполнения обязательств по контракту, в том числе и финансовые. В случае возникновения данной ситуации подрядчик обязан приостановить выполнение работ, письменно поставить об этом в известность заказчика в 3 (трехдневный) срок и согласовать дальнейшие действия по выполнению настоящего контракта (пункт 3.1.16.).

Заказчик обязан:

- осуществлять технический надзор и контроль за качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, наличием и правильностью ведения подрядчиком документов о качестве применяемых им материалов, изделий и оборудования, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний;

- оказывать содействие подрядчику по урегулированию вопросов, необходимость в которых может возникнуть при исполнении контракта и, в случае необходимости, принимать участие в согласовании отдельных решений, принимаемых подрядчиком при исполнении контракта;

- принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункты 3.4.1, 3.4.4, 3.4.7).

В разделе 4 контракта установлен порядок сдачи и приемки работ.

Согласно пунктам 4.1, 4.2, 4.3 контракта, подрядчик в письменном виде уведомляет представителя заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ не позднее 2 (двух) рабочих дней до начала проведения этой приемки до истечения сроков, указанных в п. 1.3 контракта и передает ему документацию, указанную в техническом задании с письменным подтверждением соответствия переданной исполнительной документации фактически выполненным работам.

Приемка выполненных работ осуществляется заказчиком с участием представителя подрядчика. Подрядчик после проведения приемки заказчиком, предоставляет заказчику с сопроводительным письмом окончательный результат выполненных работ (форма КС-2).

Проверка и подписание актов о приемке выполненных работ формы КС-2 производится в течение 5 рабочих дней с момента их получения от подрядчика. Оформление справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 производится на основании акта приемки выполненных работ формы КС-2.

В случае отказа заказчика от приемки работ последний в сроки, установленные для подписания КС-2, КС3, направляет подрядчику предписание, в котором указывается перечень замечаний (недостатков в работе) и сроков их устранения.

Повторная приемка работ проводится заказчиком после устранения подрядчиком всех замечаний (недостатков в работе). Работы считаются принятыми, если акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-N 3 подписаны обеими сторонами.

Заказчиком не принимаются и не оплачиваются:

- выполненные работы, не соответствующие требованиям ГОСТ, СНиП, ВСН, ПТЭ (правила технической эксплуатации электроустановок потребителей), ПУЭ (правила устройства электроустановок) и иной нормативно - технической документации, действующей в отношении работ, являющихся предметом контракта;

- выполненные работы, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией, о чем подрядчику выдается мотивированный отказ.

Пунктом 10.5 контракта предусмотрено, что контракт может быть расторгнут в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

14.04.2021 между МКУ "Управление ЖКХ мэрии г. Биробиджан" (заказчиком) и ООО "Статэм групп" (исполнителем) заключен договор N 24, по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства в установленный срок выполнить работы по строительному контролю за объектом: "Капитальный ремонт пришкольной территории МБОУ "Лицей N 23".

03.09.2021 МКУ "Управление ЖКХ мэрии г. Биробиджан" приняло решение о расторжении заказчиком муниципального контракта N 03783000001210000210001 с ООО "Генком" в одностороннем порядке мотивированное нарушением подрядчиком сроков и условий исполнения обязательств, установленных контрактом.

ООО "Генком", считая решение заказчика недействительным, обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, отзыве на нее, заслушав представителя учреждения и изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), положениями Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), общими нормами об исполнении обязательств.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Положениями пункта 1 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено указанным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1).

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2).

Из приведенных правовых норм следует, что в договоре может быть предусмотрено право одной из его сторон на отказ от исполнения этого договора, а также установлен момент прекращения договорных обязательств сторон в случае реализации указанного права.

По правилам, предусмотренным частью 14 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона.

Как предусмотрено частью 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Пунктом 3.3.8 и 3.4.7 контракта предусмотрено расторжение контракта по соглашению сторон, в судебном порядке, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Право заказчика отказаться от договора подряда предусмотрено нормами главы 37 ГК РФ (статьи 715, 717 ГК РФ).

Таким образом, регулирующие возникшие правоотношения сторон нормы права и условия контракта предусматривали право заказчика отказаться от исполнения контракта.

Поскольку односторонний отказ от договора прекращает обязательство во внесудебном порядке, его оспаривание допустимо по правилам параграфа 2 главы 9 ГК РФ, судом дается оценка обоснованности такого отказа и соответствие его закону.

В обоснование исковых требований истец сослался, что своевременно не приступил к выполнению работ, поскольку заказчиком сообщено о невозможности выполнения работ по причине проведения в образовательном учреждении занятий и государственного экзамена, в связи с чем, истец приступил к выполнению работ после завершения учебного года - в середине июня 2021 года.

Между тем, из информационного письма МБОУ "Лицей N 23" от 27.05.2021 N 361 следует, что лицей просит не проводить работы, сопровождающиеся громким шумом следующие дни 03.06.2021, 04.06.2021, 07.06.2021, 11.06.2021, 15.06.2021, 18.06.2021, 24.06.2021, 25.06.2021, 29.06.2021 во временной период с 09-00 до 15-00 часов.

Согласно письму ООО "Статэм групп" от 19.05.2021 N 16, по состоянию на 19.05.2021 ремонтные работы подрядной организацией не начаты.

Заказчиком направлялись претензии от 21.05.2021, 08.06.2021, 01.07.2021 с указанием на то, что в соответствии с представленным подрядчиком и утвержденным (согласованным) сторонами графиком, в мае-июне 2021 года предусмотрено начало выполнения следующих видов работ: перебазировка (завоз техники и оборудования), подготовка территории строительства, телевизионная система охранного наблюдения, система электроснабжения, дренажная система, вертикальная планировка, но по состоянию на 08.06.2021 подрядчиком начаты работы только по выкорчевыванию деревьев, иные работы не начаты.

В претензиях заказчик предлагал подрядчику незамедлительно приступить к исполнению контрактных обязательств.

Таким образом, после претензии от 24.05.2021 до 08.06.2021 исполнение не началось, из письменной информации директора лицея работы не ведутся с 23 по 28 июня 2021 года. Одновременно указано, что общество не выполняет работы, предусмотренные в графике мае-июне 2021 года.

Так же строительный контроль (ООО "Статэм групп") 05.07.2021, 08.07.2021 направляло подрядчику предписания об устранении нарушений правил производства работ со сроком устранения 16.07.2021, 10.07.2021.

В связи с указанным и медленными темпами производства работ, на территории образовательного учреждения, нарушения графика работ, директором МБОУ "Лицей N 23" направлялись многочисленные обращения мэру города Биробиджан для принятия необходимых мер реагирования (письма от 08.07.2021, 09.07.2021, 16.07.2021, 31.07.2021, 30.07.2021).

Заказчик обращался к подрядчику с указанием на выполнение работ по контракту не по проектной документации (письма от 02.08.2021 N 904, от 23.08.2021 N 991), не выполнения работ в срок, окончание срока выполнения 20.08.2021 и не представления ни одной формы к оплате или к приемке работ (письмо от 02.08.2021 N 904).

Указанные истцом письма: от 20.08.20221 о согласовании верхних отметок стадиона, от 24.08.2021 о согласовании дополнительных работ, направлены после наступления срока окончания работ по контракту.

Комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и организации, осуществляющей строительный надзор, 01.09.2021 проведен осмотр выполненных истцом работ по контракту, в ходе которого выявлено следующее:

- подготовительные работы по ЛС 01-01-01 выполнены, но не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены;

- работы по устройству телевизионной системы охранного наблюдения по ЛС 02-01-01 не выполнялись;

- работы по устройству системы электроснабжения по ЛС 02-01-02 не выполнялись;

- работы по устройству дренажной системы по ЛС 06-01-01 не выполнялись;

- работы по вертикальной планировке по ЛС 07-01-01 выполнены частично, с отступлением от проектной документации, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены;

- работы по устройству покрытий по ЛС 07-01-02 выполнены частично, с отступлением от проектной документации, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены; работы по озеленению по ЛС 07-01-03 не выполнялись;

- работы по устройству малых архитектурных форм по ЛС 07-01-04 не выполнялись.

По результатам осмотра комиссией сделаны выводы о том, что на момент наступления установленного контрактом конечного срока работы выполнены частично, с отступлением от проектной документации, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены. Объект в эксплуатацию не принят. Истец от подписания акта отказался.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

03.09.2021 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 12.03.2021 N 03783000001210000210001, в связи с неисполнением ООО "Генком" обязательств по контракту, выполнение которых установлено контрактом в определенный срок.

В соответствии с информацией, отраженной на официальном сайте Единой информационной системы www.zakupki.gov.ru решение от 03.09.2021 о расторжении контракта от 12.03.2021 N 03783000001210000220001 размещено в тот же день 03.09.2021, т.е. в пределах установленного в статье 95 Закона о контрактной системе трехдневного срока.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе датой надлежащего уведомления считается день по истечении 30 дней с момента размещения решения об одностороннем отказе в ЕИС, то есть 04.10.2021.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу через 10 дней с момента надлежащего уведомления подрядчика, то есть 14.10.2021.

Таким образом, заказчиком соблюден установленный законом порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, что подтверждается материалами дела

Доказательств, подтверждающих своевременное и качественное выполнение работ по контракту, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отказе удовлетворении заявленных требований.

Доводы истца о том, что нарушение сроков исполнение контракта произошло не по его вине, подлежит отклонению апелляционным судом.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Исходя из пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательства приостановления выполнения работ истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Следовательно, истец не вправе ссылаться на указанные им обстоятельства как на обстоятельства, препятствующие исполнению контракта.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не принята во внимание переписка сторон, которая свидетельствует о приостановлении работ, отклоняется апелляционным судом.

Изучив, представленные материалы апелляционный суд приходит к следующему выводу, что истец фактически работы не приостанавливал.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что санитарно-эпидемиологические правила и нормативы СанПин 2.4.2.2821-10 (пункт 4.32) определяет запрет на проведение в образовательном учреждении и пришкольном интернате всех видов ремонтных работ, в присутствии обучающихся, истец не имел возможности в период установленного рабочего времени с 8 до 18 часов, фактически срок проведения работ ограничен 3 часами с 15 до 18 часов.

Указанный довод подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку ремонт проводился не в самом образовательном учреждении, а на его пришкольной территории (на улице), проведение ремонта на пришкольной территории не может влиять на нарушение образовательного процесса.

Ссылка на письмо МБОУ "Лицей N 23" о том, что в связи с проведением 03.06.2021, 04.06.2021, 07.06.2021, 11.06.2021, 15.06.2021, 18.06.2021, 24.06.2021, 25.06.2021, 29.06.2021 на базе образовательного учреждения государственного экзамена, проведение работ, сопровождающиеся громким шумом не проводить с 9 до 15 часов признана несостоятельной, поскольку истец имел возможность выполнять работы, а также выполнять их и после проведения государственного экзамена.

Более того, СанПин 2.4.2.2821-10, на который ссылается истец в обоснование доводов, утратил силу 01.01.2021, поэтому ссылка на него не обоснована.

Истец указывает на то, что им направлялись запросы об изменении проектных решений, необходимости разъяснений по вопросам проведения ряда работ, предоставления необходимых отметок для земляных работ, однако ответчиком часть запросов игнорировалась, запросы рассматривались несвоевременно, что сокращало сроки на проведение самих работ.

Доводы подрядчика об отсутствии содействия заказчика не доказаны.

В частности, на запрос от 21.04.2021 N 32 (входящий 26.04.2021) заказчиком дан ответ 28.04.2021; на запрос от 21.05.2021 N 17/05 о замене лотков Л1-8 на ЛК 300.45.45.-1 ответ дан 31.05.2021; на запрос от 24.05.2021 ответ дан 28.05.2021; на запрос от 14.07.2021 N 16/07, от 19.07.2021 N 20/07 ответы даны 30.07.2021 после получения 21.07.2021 разъяснений от ООО "Дальгипроводхоз".

При этом из ответа ООО "Дальгипроводхоз", усматривается, что заказчик незамедлительно начал работать над указанными запросами, что подтверждается ответом от 21.07.2021 на входящий запрос от управления от 14.07.2021.

Запросы ООО "Генком" от 18.08.2021, от 19.08.2021, 20.08.2021, 24.08.2021 поступили к заказчику на рассмотрение согласно штампу входящей корреспонденции 19.08.2021 и 20.08.2021. Запросы от 20.08.2021, 24.08.2021 направлены за пределами сроков выполнения работ по контракту, от 18 августа и 19 августа за 1 -2 дня до окончания производства работ.

Кроме того, из пояснений заказчика следует, что ответ на запрос от 31.05.2021 по согласованию тротуарной бетонной плитки не был дан, поскольку данный запрос в адрес заказчика не поступал, что подтверждается скриншотами из электронной программы "Аврора. Документооборот (версия 4.5.10.12101)".

В отношении запроса от 05.07.2021, в котором истец сообщил заказчику, что не хватает грунта для выхода отметки, на основании письма технического надзора от 24.08.2021 заказчиком дан ответ на запрос 25.08.2021, с учетом того, что запрос истца поступил в адрес учреждения 20.08.2021 согласно входящей почте регистрации с присвоением регистрационного номера 1405.

На запрос истца от 05.07.2021 о согласовании изменений в проектном решении было принято решение об отказе в удовлетворении, о чем истец был уведомлен устно.

Кроме того, по условиям контракта в обязанности заказчика не входит информировать истца в письменной форме.

Довод истца о том, что 06.07.2021 ответчик обратился в адрес проектной организации с просьбой уточнения необходимости проведения ряда работ, и получил ответ лишь 19.07.2021 не принимается, поскольку не относится к настоящему делу, данный запрос касается иного контракта от 12.03.2021 N 03783000001210000200001.

В отношении запроса истца от 14.07.2021 о пересогласовании щебня фракции 40-70 мм на щебень фракции 20-40 мм уложенного по способу заклинки ток же толщины без увеличения сметной стоимости ответчик указал, что после получения запроса, в тот же день заказчиком направлен запрос в проектную организацию для вопроса согласования замены фракции, и после поступления сведений подрядчик был проинформирован о согласовании замены щебня.

При этом, никаких приостановок со стороны подрядчика не было. На протяжении всего срока действия контракта, подрядчик фактически нарушал сроки работ, что подтверждается претензионными письмами от 21.05.2021, 08.06.2021, 01.07.2021, в которых подрядчику предлагалось незамедлительно приступить к исполнению контрактных обязательств, а также предписаниями от 05.07.2021, 08.07.2021.

Указанные претензионные письма и предписания, подрядчиком не оспорено, замечаний и возражений о несогласии с ними в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, факт нарушения сроков контракта подтверждается представленными в материалы дела письмами образовательного учреждения, а также строительного контроля ООО "Статэм групп".

В отношении запроса от 01.08.2021 о необходимости согласования отметок и приостановлении работ ответчик указал, что указанный запрос в адрес заказчика не поступал.

Изучив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции лиц, участвующих в рассмотрении настоящего спора, апелляционный суд отклоняет доводы истца об игнорировании и несвоевременном рассмотрении заказчиком запросов истца, как неподтвержденные надлежащими доказательствами.

Доводы заявителя жалобы о непринятии от истца актов выполненных работ по форме КС-2, справок по форме КС-3, исполнительной документации, апелляционным судом признаются необоснованными.

Как установлено, строительный контроль за работами по муниципальному контракту осуществляло ООО "Статэм групп" по договору N 36 от 11.05.2021 заключенного с учреждением, договор предусматривал обязанность проверять контроль за соответствием работ техническому заданию, проектно-сметной документацией и другими действующими нормативными актами в области строительства Российской Федерации.

Разделом 4 договора предусмотрено, что приемке подлежат выполненные работы, оформленные отчетом строительного контроля и оговоренные настоящим договором.

Пунктом 4.4 контракта заказчиком не принимаются и не оплачиваются:

- выполненные работы, не соответствующие требованиям ГОСТ, СНиП, ВСН, ПТЭ (Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей), ПУЭ (Правила устройства электроустановок) и иной нормативно-технической документации;

- выполненные работы, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией.

Подрядчиком не были представлены документы, подтверждающие выполнение работ, а также стоимость материалов и т.д.

По состоянию на 20.08.2021 ни одной формы для приемки и оплаты подрядчиком, проверенной со стороны строительного контроля, заказчику предъявлено не было, о чем истец был проинформирован письмом заказчика от 23.08.2021 N 991.

Согласно информации строительного контроля от 07.09.2021 на имя директора ООО "Генком" представленные ООО "Генком" акты скрытых работ и иная исполнительная документация по объекту "Капитальный ремонт пришкольной территории МБОУ "Лицей N 23" не соответствуют выполненным работам. Данная исполнительная документация до настоящего время не приведена в соответствие, не представлен журнал работ, который необходим для проверки соответствия актов скрытых работ. В представленных документах отсутствует общий журнал работ. Нет фото и видео фиксации. Протоколы испытаний, приложенные к данным актам не действительны без договора на проведение испытаний.

Строительный контроль обязал подрядчика устранить все замечания и представить документацию для оплаты выполненных работ, а также представить акты выполненных работ по форме КС-2 на соответствующие виды работ.

В силу пункта 4.7 контракта при отсутствии комплекта исполнительной документации на выполненные работы (акты скрытых работ, сертификаты соответствия т.д. в случае если это предусмотрено действующим законодательством), работы, предъявленные к оплате, считаются не исполненными и оплате не подлежат.

ООО "Генком" нарушения не были устранены, в связи с чем, работы заказчиком не приняты.

Довод заявителя жалобы, что судом первой инстанции не учтено заключение ООО "НИЦ" Сейсмозащита" N 21126 от 21.06.2021 отклоняется апелляционным судом, поскольку заключение не является надлежащим доказательством по правовому вопросу разрешаемому судом, при этом заказчик о проведении экспертизы не извещался, в ее работе участия не принимал и не присутствовал, экспертиза проведена истцом в одностороннем порядке.

Дав повторную оценку приобщенным к материалам дела доказательствам, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не установил оснований для ее удовлетворения.

Решение суда, принято при правильном установлении всех обстоятельств, имеющих значение дела, применении норм материального и процессуального права, согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, отнесены на ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.08.2022 по делу N А16-3059/2021 Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.И. Воронцов