Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2022 г. N 06АП-2715/22 по делу N А16-957/2021

г. Хабаровск

14 декабря 2022 г.

А16-957/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Центр безопасности": Руденко А.Е., представитель по доверенности от 09.11.2020 N 2/11-20

от муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области": Зубанева В.В., представитель по доверенности от 19.08.2022 N 604-бн.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр безопасности"

на решение от 29.03.2022

по делу N А16-957/2021

Арбитражного суда Еврейской автономной области,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Центр безопасности" (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН 1117901001679, ИНН 7901538742)

к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН 1057900067818, ИНН 7901526962)

о взыскании 1 866 587 руб. 60 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Центр безопасности" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" (далее - ответчик, Учреждение) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 1 866 587 руб. 60 коп. задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту N 03783000001200000820001 по ремонту автобусных остановок.

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 29.03.2022 в удовлетворении иска отказано.

Общество с принятым решением суда не согласилось, обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт

Заявитель жалобы считает, что с учетом того, что муниципальный контракт действует, а работы по контракту приняты, ответчик должен направить в истца извещение о выявленных недостатках. По состоянию на 28.04.2022 ответчиком данные действия не исполнены.

Истец полагает, что для надлежащего исполнения обязательств ответчик был обязан исполнить свои обязательства в строгом соответствии с условиями муниципального контракта - произвести оплату фактически выполненных истцом и принятых им работ без допущения чрезмерного удержания, после установления 29.11.2021 факта несоответствия (дефектов) выполненных работ условиям муниципального контракта обратиться к истцу с требованием об устранении выявленных недостатков в рамках раздела 7 муниципального контракта. Иной порядок действий ответчика, не соответствующий условиям муниципального контракта, нарушает равноправие сторон договора (муниципального контракта).

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе от 28.09.2022

Определение Шестого арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 26.05.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 27.05.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В порядке статьи 158 АПК РФ разбирательство по апелляционной жалобе заявителя откладывалось апелляционным судом до 19.07.2022.

К судебному заседанию поступило письменное ходатайство о назначении судебной экспертизы, проведение которой просил поручить ООО "Новые технологии качества консалтинг групп Северо-Запад" ИНН 5244023001, ОГРН 1147901000939, почтовый адрес: 679000, г. Биробиджан, ул. Бумагина, д. 17, офис 3).

Определением суда от 26.07.2022 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено, эксперту ООО "Новые технологии качества консалтинг групп Северо-Запад" Бахиреву Валерию Игоревичу, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 06.09.2022.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы неоднократно откладывалось, последнее заседание до 08.12.2022.

При этом, протокольным определением суда от 18.10.2022 продлен срок экспертизы до 31.10.2022.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации определениями суда была произведена замена судей, рассмотрение дела начиналось сначала.

15.11.2022 в Шестой арбитражный апелляционный суд от ООО "НТК Консалтинг групп Северо-Запад" поступило заключение судебной экспертизы N 16/4/2022 от 10.11.2022.

На основании статьи 18 АПК РФ определением от 08.12.2022 в составе суда произведена замена судьи Жолондзь Ж.В. на судью Волкову М.О.

В судебном заседании представитель истца поддержал позицию, изложенную ранее, а также заявил частичный отказ от исковых требований на сумму 403 298 руб. 40 коп.

В силу статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, увеличить или уменьшить размер исковых требований, отказаться от иска полностью или частично.

Учитывая, что частичный отказ от иска не противоречит требованиям закона и иных правовых актов, не нарушает права других лиц, последствия прекращения производства по делу, предусмотренные частью 3 статьи 151 АПК РФ, истцу известны и понятны, суд на основании частей 2, 5 статьи 49 АПК РФ считает возможным принять частичный отказ от иска.

Производство по делу в части взыскания 403 298 руб. 40 коп. задолженности подлежит прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ. В связи с чем, решение Арбитражного суда Еврейской автономной области 29.03.2022 по делу N А16-957/2021 в указанной части подлежит отмене.

Представители Учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В остальной части законность и обоснованность решения проверены Шестым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.07.2020 между Управлением ЖКХ (заказчиком) и Обществом (подрядчиком) заключен муниципальный контракт на ремонт автобусных остановок N 03783000001200000820001, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства в установленный контрактом срок выполнить работы по ремонту автобусных остановок, а заказчик - принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1 контракта).

Пунктом 1.2 контракта установлено, что работы выполняются в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту) в объеме, предусмотренном локальным сметным расчетом (Приложение N 2 к контракту), являющимися неотъемлемой частью контракта.

Срок выполнения работ установлен в пункте 1.3 контракта - с момента заключения контракта до 15.11.2020.

Цена контракта составила 28 275 548 рублей (пункт 2.1 контракта).

В абзаце 4 пункта 2.7 контракта установлено, что заказчик по письменному запросу подрядчика с предоставлением счета с указанием назначения платежа, после заключения муниципального контракта перечисляет подрядчику аванс в размере 30 процентов от цены муниципального контракта в течение 30 дней с момента заключения контракта. Заказчик имеет право производить зачет аванса ежемесячно в размере 30 процентов от стоимости фактически выполненных работ по контракту.

Как указано в письменном дополнении к отзыву, заказчик платежным поручением от 29.07.2020 N 200592 перечислил подрядчику аванс в размере 30 % от цены контракта - 8 482 664 рубля 40 копеек.

Согласно пунктам 3.1.1, 3.1.21 контракта, подрядчик обязан: обеспечить своевременное и качественное выполнение работ, строго в соответствии с требованиями контракта и приложений к нему; в сроки, установленные заказчиком, безвозмездно устранять дефекты (недостатки), являющиеся следствием несоблюдения технологии производства работ и (или) применения материалов, изделий, конструкций, не соответствующих ГОСТам и (или) иным нормативным техническим документам, возникшие в течение гарантийного срока, указанного в пункте 5 Технического задания.

Порядок оплаты работ согласован сторонами в разделе 2 контракта.

Согласно пунктам 2.6, 2.7 контракта, заказчик оплачивает подрядчику фактически выполненные работы с учетом примененных штрафных санкций за качество работ не соответствующее требованиям действующих нормативно-технических документов в отношении работ, являющихся предметом контракта в соответствии с разделом 5 контракта. Заказчик вправе отказаться от приемки объекта в случае обнаружения недостатков, которые исключают его эксплуатацию и не могут быть устранены подрядчиком.

Оплата выполненных работ производится за отчетный период за фактически выполненные работы после сдачи подрядчиком и приемки заказчиком выполненных работ, оформленных актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат и выставленного подрядчиком счета на оплату либо счета-фактуры.

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 4 контракта, согласно пунктам 4.2, 4.3 которого, в случае отказа заказчика от приемки работ последний в сроки, установленные для подписания КС-2, КС-3, направляет подрядчику предписание, в котором указывается перечень замечаний (недостатков в работе) и сроков их устранения. Повторная приемка работ проводится заказчиком после устранения подрядчиком всех замечаний (недостатков в работе).

Работы считаются принятыми, если акт приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат подписаны обеими сторонами.

Заказчиком не принимаются и не оплачиваются выполненные работы, не соответствующие требованиям ГОСТ, СНиП, ВСН, ПТЭ (Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей), ПУЭ (Правила устройства электроустановок) и иной нормативно-технической документации, действующей в отношении работ, являющихся предметом контракта, установленной в Приложении N 3 к Техническому заданию.

10.02.2021 и 15.02.2021 истец вручил ответчику пакет документов для подписания, в том числе акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ.

06.04.2021 истец вручил ответчику претензионное письмо от 06.04.2021 за N 81 с требованием осуществить приемку выполненных работ, представить подписанные акты формы КС-2, КС-3, а также оплатить выполненные работы.

Названная претензия оставлена Управлением ЖКХ без удовлетворения, что послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска суд первой инстанции исходил из того, что выполненная подрядчиком работа не представляет потребительской ценности для заказчика и не подлежит оплате как выполненная с существенными недостатками.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к следующему.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статье 720 ГК РФ предусмотрено, что Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт сдачи подрядчиком заказчику их результата.

Аналогичный правоприменительный подход нашел свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10, от 27.07.2011 N 2918/11, от 27.03.2012 N 12888/11, от 23.07.2013 N 4030/13), отмечая, что риски неисполнения обязанности по организации и осуществлению приемки результата работ по умолчанию несет заказчик (постановление Президиума ВАС РФ от 03.12.2013 N 10147/13).

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата выполненных подрядчиком работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В этой связи факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ (постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11).

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Определении ВС РФ от 27.08.2015 N 305-ЭС15-6882, при наличии недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми, заказчик не может отказаться от приемки результата выполненных работ, но вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, наличие устранимых и несущественных недостатков не может быть основанием для отказа в оплате выполненных работ.

При этом бремя доказывания того, что недостатки являются неустранимыми, а выполненные работы не подлежат оплате, в силу указанных норм права возложено на заказчика.

Как установлено судом, 29.11.2021 старший государственный инспектор дорожного надзора ГИБДД УМВД России по ЕАО Павленко С.В., в присутствии представителя Управления ЖКХ, в рамках повседневного надзора за дорожным движением провел обследование автобусной остановки "Новая" на предмет её соответствия безопасности дорожного движения, о чем 29.11.2021 составлен акт выявленных недостатков в эксплуатационном состоянии автомобильной дороги (улицы).

Согласно названному акту, павильон на остановочном пункте "Новая" находится на расстоянии 24 см от края проезжей части (остановочной площадки).

Вызванный в судебное заседание 24.01.2022 в качестве специалиста старший государственный инспектор дорожного надзора ГИБДД УМВД России по ЕАО Павленко С.В. пояснил, что выявленное нарушение влияет на безопасность дорожного движения, а также угрожает жизни и здоровью людей, поскольку при заносе автобус может задеть силовые опоры-стойки, к которым крепится крыша павильона. Кроме того, поскольку павильон находится от края проезжей части на расстоянии 24 см, дети, находящиеся в павильоне, могут сразу выбежать на проезжую часть.

При этом в Приложении N 2 к Техническому заданию указан перечень нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ, являющихся предметом контракта, в пункте 34 которого поименован ГОСТ Р 52766-2007.

Выявленные недостатки, по мнению суда первой инстанции, являются существенными и не позволяют использовать остановочный пункт "Новая", расположенный по ул. Советская, 48, по его прямому назначению. Как указал ответчик, остановочный пункт "Новая" транспортными средствами общего пользования не используется для остановки, поскольку он не включен ни в один маршрут регулярных перевозок муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области. Доказательств обратного истец в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представил.

Вместе с тем для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражным апелляционным судом на основании статьи 82 АПК РФ по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Новые технологии качества консалтинг групп Северо-Запад" Бахиреву Валерию Игоревичу

В результате исследования объекта эксперт определил, что объем и стоимость работ по перенесению остановочного павильона остановки "Новая" на 3 метра от края проезжей части согласно расчетам с помощью программного комплекса "ГРАНД-СМЕТА" составляет 403 298 руб. 40 коп. При этом в процессе исследования эксперт пришел к выводу, что окружение вокруг остановочного пункта свободно и имеется техническая возможность переноса его в глубь квартала. Конструкция павильона сборно-разборная, легко демонтируемая без существенных затрат. Перенос остановочного павильона вглубь квартала не нарушает права и законные интересы третьих лиц, обеспечивает создание условий для безопасности пассажиров при его эксплуатации по назначению - "остановочный пункт".

Не доверять заключению судебной экспертизы у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, так как оно последовательно, логично, содержит обширный нормативный материал и исследовательскую базу, эксперт является квалифицированным специалистом, предупрежден об уголовной ответственности.

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 АПК Рф, суд апелляционной инстанции принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Ссылка ответчика о том, что экспертом неверно применен пункт ГОСТа Р 52766-2007 подлежит отклонению за необоснованностью, поскольку в указанной части текста заключения эксперта идет речь о местонахождении остановочного павильона в настоящее время, а не там, где он должен находиться в соответствии с положениями ГОСТа. Тем более, что расчет произведен экспертом исходя из переноса остановочного павильона на расстояние 3-м от края проезжей части.

Таким образом, судебной экспертизой фактически установлена стоимость устранения недостатков применительно к пункту 1 статьи 723 ГК РФ, что соразмерно уменьшает для заказчика стоимость выполненных работ по актам КС-2, КС-3 N N 6 от 26.02.2021.

В суде апелляционной инстанции истец отказался от исковых требований в части взыскания задолженности на сумму 403 298 руб. 40 коп., в размере стоимости работ по перенесению остановочного павильона, установленной судебным экспертом.

Более того, применительно к пункту 3 статьи 723 ГК РФ подрядчик не уклоняется от устранения установленных заказчиком недостатков. В суде апелляционной инстанции представитель истца неоднократно подтверждал намерение по исправлению недостатков в отношении остановочного павильона "Новая" в рамках гарантийных обязательств.

С учетом изложенного, исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, приняв во внимание заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о выполнении истцом работ в рамках контракта с ответчиком и необоснованном уклонении заказчика от подписания акта выполненных работ.

Как следует из материалов дела и признается сторонами, стоимость работ по остановке "Новая" составляет 838 401 руб. 20 коп, таким образом, неоплаченная часть работ подрядчика, с учётом уменьшения на стоимость устранения составляет 435 102 руб. 80 коп. (838 401,20 руб. - 403 298,40 руб.) Следовательно, в пользу Общества подлежат взысканию 435 102 руб. 80 коп.

В этой связи, учитывая, что остаток аванса удерживался ответчиком в счет не принятых работ по остановочному комплексу "Новая", оснований для его удержания 1 028 186 руб. 40 коп. у Учреждения в настоящее время не имеется, требование истца в указанной части также подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 29.03.2022 подлежит отмене, исковые требования удовлетворению с учетом принятого судом апелляционной инстанции частичного отказа от исковых требований.

Судебные расходы по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению между сторонами по правилам статьи 110 АПК РФ с учетом того, что истцу предоставлялась отсрочка по уплате госпошлины при подаче иска и апелляционной жалобе, а ответчик является казенным учреждением.

Руководствуясь статьями 49, 151, 176, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Центр безопасности" от исковых требований в части взыскания задолженности в сумме 403 298 руб. 40 коп.

Решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 29.03.2022 по делу N А16-957/2021 в части отказа обществу с ограниченной ответственностью "Центр безопасности" о взыскания задолженности в сумме 403 298 руб. 40 коп. отменить, производство по делу в данной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 29.03.2022 по делу N А16-957/2021 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр безопасности" удовлетворить.

Иск удовлетворить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" в пользу общества с ограниченной ответственности "Центр безопасности" 435 102 руб. 80 коп. долга за выполненные работы, 1 028 186 руб. 40 коп. аванса, а также судебные издержки по оплате судебной экспертизы в размере 40 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев