Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2022 г. N 09АП-80637/22 по делу N А40-193808/2022

г. Москва

14 декабря 2022 г.

Дело N А40-193808/22

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.А.Свиридова,

судей:	С.Л.Захарова, Ж.В. Поташовой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания П.С.Бурцевым,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Иберус-Центр" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2022 по делу N А40-193808/22 (21-1508)

по заявлению ООО "Иберус-Центр"

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) ГУП г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени Метрополитен имени В.И.Ленина", 2) ГКУ г.Москвы "Дирекция транспортных закупок", 3) АО "Единая Электронная Торговая Площадка"

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Захаров И.А. по дов. от 01.09.2022;
от ответчика:	Марюхина М.Р. по дов. от 16.08.2022;
от третьих лиц:	1) Грибков А.А. по дов. от 12.05.2022; 2) Дьяченко А.Ю. по дов. от 19.01.2022; 3) не явился извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Иберус-Центр" (далее - общество, участник) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС по г Москве (далее - антимонопольный орган) по делу N 077/07/00-10585/2022 от 14.07.2022, вынесенное по жалобе ООО "Иберус-Центр" на действия закупочной комиссии при составлении протокола от 28.06.2022 об отклонении второй части заявки ООО "Иберус-Центр" на участие в процедуре N 32211448925; протокола рассмотрения вторых частей заявок на участие в процедуре N 32211448925-02 от 28.06.2022 г.

Решением суда от 19.10.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Иберус-Центр" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

От ГУП г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени Метрополитен имени В.И.Ленина" поступил отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда в силе, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "Иберус-Центр" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель УФАС по г.Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает её необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ГУП г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени Метрополитен имени В.И.Ленина" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает её необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ГКУ г.Москвы "Дирекция транспортных закупок" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает её необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание АО "Единая Электронная Торговая Площадка" своего представителя не направило, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела, доводы жалобы, а также отзыва и заслушав позиции сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из заявления, 06 июня 2022 года на официальном сайте АО "ЕЭТП" заказчиком ГУП г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И.Ленина" (далее - заказчик) было размещено извещение N 32211448925 о проведении аукциона в электронной форме. Наименование закупки: поставка колесных пар для мотовозов.

22.06.2022 ООО "ИБЕРУС-ЦЕНТР" направило заявку на участие в указанном аукционе (N заявки 859288).

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 28.06.2022 по рассмотрению вторых частей заявок на участие в процедуре N 32211448925 (далее протокол от 28.06.2022) заявка ООО "ИБЕРУС-ЦЕНТР" была отклонена от участия в закупке.

Основанием для отклонения заявки послужило несоответствие заявки требованиям, установленным п.3 ч.2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закона N 44-ФЗ), а именно в независимой гарантии, представленной участником указано: ".. подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки..."

Не согласившись с действиями закупочной комиссии, 04 июля 2022 года общество направил жалобу в УФАС по г.Москве, в которой просил протокол от 28.06.2022 N 32211448925 отменить, повторно провести процедуру рассмотрения вторых частей заявок на участие в закупке N 32211448925 и продолжить процедуру закупки в соответствии с положениями аукционной документации и Положением о закупке.

14 июля 2022 года комиссией УФАС по г.Москве было принято решение N 077/07/00-10585/2022 о признании жалобы ООО "ИБЕРУС-ЦЕНТР" необоснованной

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 06.06.2022 Заказчик на сайте Единой электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zalcupki.gov.ru) (далее - БИС), разместил информацию о проведении Закупки.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в процедуре 32211448925 от "28" июня 2022 г. Заказчиком было принято решение об отказе в допуске к участию в процедуре участнику с номером 859288 (Заявителю) по следующему основанию:

"На основании п.7 ч.12 ст.48, ч.6 ст.45 Закона N 44-ФЗ заявка участника подлежит отклонению ввиду несоответствия требованиям, установленным п.3 ч.2 ст.45 Закона N 44-ФЗ. В независимой Гарантии, представленной участником указано: "... подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки...".

Пунктом 23 Информационной карты аукциона предусмотрен размер обеспечения заявки, срок и порядок его предоставления.

Сумма обеспечения заявки на участие в электронном аукционе предусмотрена в размере 1% от начальной (максимальной) цены договора.

Пунктом 24 Информационной карты установлено, что обеспечение заявки может предоставляться в виде денежных средств или независимой гарантии. Выбор способа обеспечения заявки осуществляется участником закупки самостоятельно. Обеспечение заявки в виде независимой гарантии предоставляется в соответствии со ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в части наличия независимой гарантии в реестре независимых гарантий.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, что заявителем в качестве обеспечения заявки представлена независимая гарантия от 20.06.2022 N 709439, выданная Акционерным обществом коммерческим банком "Модульбанк" (далее - Гарантия), в пункте 6 которой содержится следующее условие:

"В случае неисполнения требования об уплате по настоящей Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, начиная со дня истечения срока, установленного в настоящем пункте".

Согласно пункту 3 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

При сравнении формулировок, содержащихся в Законе о контрактной системе в части ответственности гаранта перед заказчиком, и тех формулировок, которые содержатся в банковской гарантии, представленной Заявителем, устанавливается различие в отсутствии запятой после причастного оборота "подлежащей уплате".

Уточнение, выделенное знаками препинания "запятая" в этом предложении, определяет, от какой суммы рассчитывается неустойка, а именно: от суммы "..., подлежащей уплате,...".

Суд установил, что представленная обществом банковская гарантия не соответствует требованиям, установленным в пункте 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в части формулировки о подлежащей уплате неустойке и о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете.

Суд обоснованно отмечает, действительно, при сравнении формулировок, содержащихся в Законе о контрактной системе в части ответственности гаранта перед заказчиком, и тех, которые содержатся в банковской гарантии, представленной Обществом, устанавливается различие в отсутствии запятой после причастного оборота "подлежащей уплате".

Суд пришел к выводу, что условие о неустойки содержит различные способы расчета неустойки, соответствующие каждой из формулировок, из которых следует, что расчет с учетом имеющихся различий должен производиться разным путем.

Суд поддержал довод ответчика, что отсутствие такого уточнения в банковской гарантии приводит к изменению смысла формулировки таким образом, что по условиям банковской гарантии размер неустойки рассчитывается от неопределенной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно установил, что представленная Заявителем банковская гарантия не соответствует требованиям, установленным в пункте 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в части формулировки о подлежащей уплате неустойке и о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете.

Суд также учитывает, что в настоящее время судебно-арбитражная практика по рассматриваемому вопросу является единообразной и исходит из того, что законодатель определенно установил, каким образом в независимой гарантии должно быть изложено положение о неустойке.

Данный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2022 N 09АП50761/2022 по делу N А40-285019/2021.

Целью законодательного установления положения о неустойке является избежание (исключение) различного толкования данного вопроса, споров по данному вопросу, как на стадии проведения открытого конкурса и заключения договора, так и в дальнейшем в ходе реализации договора.

Включением в банковскую гарантию иного положения о неустойке указанная цель законодателя не достигается.

Кроме того, именно на Заказчике лежит риск несения негативных последствий от несоответствий условий гарантии положениям закона, поскольку именно Заказчик выступает бенефициаром по гарантии.

Отказ в принятии гарантии, условия которой формально не соответствуют требованиям закона, является правомерным решением Заказчика, направленным на избежание возникновения возможного ущерба и предотвращение связанных с указанными обстоятельствами дела последствий.

При таких обстоятельствах, решение Закупочной комиссии об отклонении заявки Заявителя правомерно, принято в соответствии с требованиями документации и требованиями Закона о закупках.

Относительно указания в жалобе Заявителя на то, что в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии суд отмечает следующее. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. Таким образом, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования в соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, заявитель конклюдентно согласился (п.1 ст.8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно принял на себя риски по отклонению заявки в случае несоблюдения таких условий. В этой связи у Комиссии отсутствуют правовые основания к выявлению в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в соответствии с требованиями собственной документации, которая не была оспорена Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

В свою очередь, Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика помимо субъективной оценки таких действий не представлено.

Таким образом, Заявителем не представлено надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, не приведено конкретных доводов в обоснование своих требований.

Учитывая вышеизложенное, суд сделал обоснованный вывод, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Необходимо отметить, что целью подачи заявления о признании решения недействительным является восстановление прав заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции, заявителем были заявлены ходатайства об отводе судьи и о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования, которые приобщаются к материалам дела, однако не могут быть рассмотрены в связи с тем, что поданы после рассмотрения апелляционной жалобы.

Вместе с тем, в судебном заседании представитель заявителя не заявлял ходатайство об отводе.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2022 по делу N А40-193808/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Ж.В. Поташова С.Л. Захаров