Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2022 г. N 17АП-14650/22 по делу N А60-33934/2022

г. Пермь

20 декабря 2022 г.

Дело N А60-33934/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Борзенковой И.В., Васильевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бронниковой О.М.,

при неявке лиц, участвующих в деле,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 22 сентября 2022 года

по делу N А60-33934/2022

по заявлению публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие" (ИНН 7706092528, ОГРН 1027739019208)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: ПАО "Мегафон", АО "Загрузка", Амеличкина Полина Петровна

о признании недействительным предписания от 04.04.2022 N 066/05/28- 4298/2021,

УСТАНОВИЛ:

ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене предписания от 04.04.2022 г. по делу N 066/05/28-4298/2021.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.09.2022 (резолютивная часть решения объявлена 15.09.2022) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о несогласии с выводами суда, так как предписание антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права заявителя; по пункту 1 предписания отсутствуют основания для обязания АО "Загрузка" проверять наличие предварительного согласия абонента на получение рассылки, так как обеспечить такую проверку обязан рекламораспространитель - (банк); по пункту 2 предписания - установлена обязанность напрямую заключить договор между банком и оператором связи, что действующим законодательством не предусмотрено; по пункту 3 - пункт не позволяет определить, применение какого "иного способа" позволит надлежащим образом идентифицировать заказчика; таким образом, предписание не конкретизирует, какие именно изменения (действия) надлежит внести (выполнить) заявителю.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Свердловское УФАС России поступило заявление Амеличкиной П. П. (вх. N 01-29951 от 08.11.2021).

По результатам рассмотрения данного заявления, Свердловским УФАС России было принято Решение N 066/05/28-4298/2021, согласно которому была признана ненадлежащей реклама, распространенная 06.10.2021 в 21:10 на абонентский номер +7(922)12-00-744 с короткого номера "OTKRITIE" посредством смс-сообщения следующего содержания: "Полина, получите до 402 000 руб. в кредит по индивидуальной ставке 13,9% на весь срок. Звоните 88005050160 или запишитесь на удобное время в офис банка: open.ru/pz ПАО Банк "ФК Открытие", и нарушающая требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, что выразилось в распространении рекламы без предварительного согласия абонента на ее получение, и части 3 статьи 28 Закона о рекламе, что выразилось в распространении рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита, содержащей условия, влияющие на его стоимость, в отсутствие всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита, определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее.

Также в адрес ПАО Банк "ФК Открытие", ПАО "МегаФон", и АО "Загрузка" было выдано предписание, согласно которому указанные лица обязаны прекратить распространение ненадлежащей рекламы посредством осуществления всей рассылки по договору от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 до момента наступления одного из событий:

1) обеспечения проверки АО "Загрузка" наличия предварительного согласия абонента на получение рассылки

2) обеспечения заключения ПАО "МегаФон" договора на оказание услуг по осуществлению рассылки с тем лицом, которого ПАО "МегаФон" и АО "Загрузка" считают заказчиком рассылки (рекламораспространителем)

3) обеспечения иным способом идентификации ПАО "МегаФон" такого лица в качестве заказчика рассылки (рекламораспространителя), а также идентификации таким лицом себя в этом качестве.

Не согласившись с ненормативным актом, заявитель обратился в суд с заявлением о признании незаконным и отмене предписания от 04.04.2022 г. по делу N 066/05/28-4298/2021.

Судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возложено на орган или лицо, принявший данный акт.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

Таким образом, оспариваемое предписание УФАС по Свердловской области вынесено уполномоченным органом в пределах имеющейся компетенции.

Приведенную в жалобе ссылку заявителя на пункт 1 части 2 статьи 90 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" суд не принимает, так как согласно пункту 4 части 3 статьи 1 указанного закона для целей настоящего Федерального закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относятся: рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

Таким образом, обжалуемое предписание Свердловского УФАС России, как вынесенное в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, не регулируется положениями Федерального закона N 248-ФЗ.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводам о законности предписания и отсутствии нарушения прав и законных интересов общества данным предписанием.

Апелляционный суд полагает, что выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства и основаны на имеющихся в деле доказательствах.

При постановке таких выводов суд обоснованно исходил из следующего.

Абонентский номер +7(922)12-00-744, на который поступило рекламное смс-сообщение, относится к ресурсу нумерации оператора связи ПАО "МегаФон".

Рассылка по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с тем и только тем оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого и только которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки, оказываемые заказчику рассылки оператором сети подвижной радиотелефонной связи (часть 2 статьи 44.1 Закона о связи), а рассылка, осуществляемая с нарушением данного требования Закона о связи, является незаконной (часть 3 статьи 44.1 Закона о связи).

При этом структура отношений по оказанию услуг по осуществлению рассылки схожа с оказанием услуг почтовой связи, где почтовое отправление равнозначно короткому текстовому сообщению, адресат - абоненту, отправитель - заказчику рассылки, оператор почтовой связи - оператору сети подвижной радиотелефонной связи, но с одной лишь особенностью, что оператор почтовой связи, с которым отправитель заключает договор об оказании услуг, предопределяется адресатом, а не выбирается отправителем. Рассылка согласно пункту 22.1 статьи 2 и статьи 44.1 Закона о связи осуществляется исключительно по сети подвижной радиотелефонной связи.

ПАО "МегаФон" сообщало, что отправка смс-сообщения осуществлена АО "Загрузка" на основании заключенного с Обществом договора от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 и соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021.

Оператор оказывает Заказчику услуги по размещению посредством каналов коммуникации рекламно-информационных материалов Заказчика (Клиента Заказчика) среди абонентов, а также по предоставлению доступа к интерфейсу и поддержке функционирования интерфейса.

В соответствии с соглашением от 01.05.2021 о передаче прав и обязанностей по договору от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 между АО "Загрузка" (Сторона-1), АО "МегаЛабс" (Сторона-2) и ПАО "МегаФон (Сторона-3), стороны пришли к соглашению о замене Стороны 2 (АО "МегаЛабс") на Сторону-3 (ПАО "МегаФон").

Таким образом, между ПАО "МегаФон" (Оператор) и АО "Загрузка" (Заказчик) заключен Договор от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016, в соответствии с предметом которого Исполнитель обязуется оказывать Заказчику за вознаграждение Услуги, а Заказчик обязуется их оплачивать в порядке и в сроки, предусмотренные договором, приложениями к нему и Заявками.

В соответствии с соглашением от 01.05.2021 о передаче прав и обязанностей по договору от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 между АО "Загрузка" (Сторона- 1), АО "МегаЛабс" (Сторона-2) и ПАО "МегаФон (Сторона-3), стороны пришли к соглашению о замене Стороны 2 (АО "МегаЛабс") на Сторону-3 (ПАО "МегаФон").

Таким образом, между ПАО "МегаФон" (Оператор) и АО "Загрузка" (Заказчик) заключен Договор от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016, в соответствии с предметом которого Исполнитель обязуется оказывать Заказчику за вознаграждение Услуги, а Заказчик обязуется их оплачивать в порядке и в сроки, предусмотренные договором, приложениями к нему и Заявками.

Заказчик (АО "Загрузка") гарантирует (пункты 4.7, 4.8 и 4.11 договора от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016) соответствие размещаемых РИМ требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", иным требованиям законодательства РФ, точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в РИМ, соответствие такой информации требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", иным требованиям законодательства РФ. Заказчик (АО "Загрузка") при размещении РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Заказчика, гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы. Заказчик (АО "Загрузка") обязуется использовать в Интерфейсе только те абонентские номера, по которым Заказчиком получено предварительное согласие Абонентов на получение рекламы. В случае неподтверждения либо отзыва согласия Абонента на получение РИМ от Заказчика Заказчик обязуется незамедлительно прекратить размещение SMS-сообщений посредством Интерфейса, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо отзыве согласия от Исполнителя. Исполнитель обязуется незамедлительно информировать Заказчика об абонентских номерах из числа тех, в отношении которых Заказчиком Исполнителю было предоставлено согласие Абонента на получение рекламы, по которым Исполнителю поступил отказ от получения SMS-сообщений.

Таким образом, ПАО "МегаФон" является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

При этом наличие в договоре от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 (пункты 4.7, 4. 8 и 4.11) условий об обязательствах АО "Загрузка" использовать только те абонентские номера, по которым получено предварительное согласие абонента на получение рекламы подтверждает осведомленность ПАО "МегаФон" и АО "Загрузка" о цели предоставляемых ими услуг, а позиция АО "Загрузка" об отсутствии в действиях Общества нарушения требований законодательства о рекламе противоречит условиям договоров.

Таким образом, АО "Загрузка" взяло на себя гражданско-правовые обязательства использовать только те абонентские номера, по которым АО "Загрузка" получено предварительное согласие Абонентов на получение рекламы. Между тем, АО Загрузка" распространило с использованием своего технического оборудования рассылку сообщений, содержащих рекламу, без предварительного согласия абонента.

В соответствии с письмом Министерства связи и массовых коммуникаций РФ (исх. N ДА-П12-17680 от 30.09.2014), адресованном генеральному директору ООО "Крафт Телеком", часть 2 статьи 44.1 Закона о связи не позволяет операторам связи осуществлять рассылки при отсутствии договоров. При этом законодательством не определена вторая сторона договора на оказание услуги по осуществлению рассылки (заказчик рассылки). Договор по осуществлению рассылки с оператором подвижной радиотелефонной связи в качестве заказчика рассылки ВПРАВЕ заключить КАК РЕКЛАМОДАТЕЛЬ или любое лицо, распространяющее информацию, так и агрегатор, осуществляющий свою деятельность по технической сборке и подготовке сообщений для рассылки в интересах рекламодателя или распространителя информации.

ПАО Банк "ФК Открытие" представлен договор от 26.10.2021 N СМС-29/21 и приложение N 1 к нему.

В соответствии с терминами и определениями указанного договора: Исходящее сообщение (Сообщение Заказчика) - сообщение, направляемое Заказчиком через оборудование Исполнителя до узла связи оператора с целью последующей передачи Абонентам; Операторы, ОСС - юридические лица, имеющие соответствующие лицензии и оказывающие абоненту на территории услуги в сфере связи, в том числе, но не ограничиваясь, операторы сотовой связи, Интернет-провайдеры, службы электронной почты и т.д. Под операторами в рамках Договора понимаются также лица, предоставляющие доступ к ресурсам операторов. Перечень операторов, в отношении абонентов которых направляются SMS-сообщения Стороны согласовали в Приложении N 2 к Договору; Сообщение - информация, предназначенная для направления абоненту в определенном формате, по определенному протоколу. Параметры направления сообщений согласовываются Сторонами в приложениях и (или) дополнительных соглашениях к настоящему Договору. В соответствии с терминами и определениями приложения N 1 к указанному договору: Услуги - услуги, оказываемые на основании Договора, по формированию и отправке Сообщений, предоставляются посредством формирования соответствующих запросов; Сообщение - сообщение в формате НТМЬ, которое может быть принято Мобильным банком Клиента Заказчика; Клиент - лицо, определяемое Заказчиком, с которым у Заказчика имеется договоренность об отправке на его мобильное устройство Сообщений. Заказчик гарантирует, что все Клиенты согласны на получение Сообщений, направляемых посредством Услуг Исполнителя; СПАМ - Сообщение рекламного или иного характера, направленное лицу без его предварительного согласия, либо не являющемуся Клиентом Заказчика, в т.ч. также рассылка Клиентам Заказчика информации, не относящейся к предмету Договора, приложением к которому являются настоящие Правила.

Согласно пункту 2.2.6 указанного договора Заказчик (ПАО Банк "ФК Открытие") обязуется получить согласие абонентов, которым направляет сообщения Заказчика, на получение абонентами таких сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной Применимым законодательством.

Согласно пункту 2.1 Приложения N 1 к договору от 26.10.2021 N СМС-29/21 АО "Загрузка" и ПАО Банк "ФК Открытие" согласовали, что в рамках договора и приложения N 1 направляются, в том числе sms-сообщения (как вид сообщения). Сообщения предназначены для передачи в сети операторов сотовой связи с использованием службы SMS.

Исходя из анализа положений указанных договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение смс-сообщений в данном случае осуществляется путем их передачи от ПАО Банк "ФК Открытие" к АО "Загрузка", а от него к ПАО "МегаФон" в целях непосредственного доведения таких сообщений до конечных получателей (в данном случае абоненту номера +7(922)12-00-744). Таким образом, каждое лицо является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям.

Само по себе наличие взаимосвязанных договоров является свидетельством осуществления лицами определенных действий направленных на доведение рекламы до ее получателей. Условия указанных договоров свидетельствует о том, что лица были осведомлены о цели использования предоставляемых услуг, а именно о рассылке смс-сообщений рекламного характера неопределенному кругу лиц.

При этом наличие в договоре от 26.10.2021 N СМС-29/21 (пункт 2.2.6) условий об обязательствах Заказчика получить согласие абонентов, которым направляет сообщения Заказчика, которым направляет сообщения Заказчика, на получение абонентами таких сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной Применимым законодательством (исключительно рекламным законодательством предусмотрено распространение рекламы только при наличии предварительного согласия абонента или адресата на ее получение) подтверждает осведомленность как ПАО Банк "ФК Открытие", так и АО "Загрузка" о цели предоставляемых ими услуг - распространение смс-сообщений рекламного характера.

Таким образом, ПАО Банк "ФК Открытие", АО "Загрузка" и ПАО "МегаФон" в данном случае являются неотъемлемой частью взаимоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений рекламного характера. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение сообщений невозможным (даже в связи с осуществлением кем-то из лиц только технических функций).

При этом ПАО Банк "ФК Открытие" является рекламодателем рассматриваемой рекламы и конечным лицом в цепочке указанных выше договорных взаимоотношений, следовательно, и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

В ходе рассмотрения дела не представлено документов, подтверждающих невозможность продолжения распространения рассматриваемой рекламы с короткого номера "OTKRITIE", а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Поскольку договор об оказании услуг по осуществлению рассылки с оператором подвижной радиотелефонной связи в качестве заказчика рассылки вправе заключить как рекламодатель (ПАО Банк "ФК Открытие" в рассматриваемом случае), так и агрегатор (АО "Загрузка" в рассматриваемом случае), осуществляющий свою деятельность по технической сборке и подготовке сообщений для рассылки в интересах рекламодателя или распространителя информации, постольку АО "Загрузка" осуществляет посреднические услуги ПАО Банк "ФК Открытие" по оказанию услуг по осуществлению рассылки.

В научном заключении Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП) от 28.10.2015 по теме "Соотношение положений рекламного и связного законодательства в части определения лица, обязанного получить согласие абонента на получение рекламной рассылки по сетям подвижной радиотелефонной связи", указано, в том числе, следующее: "Подтверждением инициативы именно заказчика рассылки по сети электросвязи является договор, заключенный им с оператором связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги оператора связи по осуществлению рассылки, имеющие, по существу, технический характер и не затрагивающие содержательной стороны рассылки. Вывод: В дополнение к общей норме Закона о рекламе, регламентирующей порядок распространения рекламы по сетям электросвязи и порядок получения согласия на ее получение (ст. 18) появляется специальная норма в Законе о связи (ст. 44.1), которая регламентирует не только порядок осуществления рассылок, в том числе рекламного характера, по сети электросвязи, но и порядок определения лица, обязанного получить согласие абонента, на получение рассылки рекламного характера".

При этом в силу части 2 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи осуществляется по инициативе заказчика рассылки. Отсутствие же: 1) проверки агрегатором, как инициатором рассылки в силу наличия между ним и оператором подвижной радиотелефонной связи договора по осуществлению рассылки, наличия предварительного согласия абонента на получение рассылки; 2) между оператором подвижной радиотелефонной связи и конечным лицом в цепочке договорных взаимоотношений по осуществлению рассылки договора на оказание услуг по осуществлению рассылки; 3) отсутствие у оператора подвижной радиотелефонной связи информации о лицах, являющихся рекламодателями (или конечными лицами в цепочке договорных взаимоотношений по осуществлению рассылки с определенных коротких номеров/обозначений) может привести к введению в заблуждение относительно лица, являющегося заказчиком рассылки (рекламораспространителем), который несет ответственность за распространение рекламы в отсутствие предварительного согласия абонента на ее получение.

Кроме того, пунктом 4.5 договора от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 между ПАО "МегаФон" и АО "Загрузка" прямо предусмотрено, что в случае оказания АО "Загрузка" услуг клиентам АО "Загрузка" по размещению РИМ среди Абонентов АО "Загрузка" обязуется не менее чем за 3 рабочих дня до начала Рекламной кампании (для заведения Учетных данных) предоставить ПАО "МегаФон" информацию о Клиенте АО "Загрузка" (фирменное наименование либо ФИО индивидуального предпринимателя; ИНН; список используемых Подписей), а также копию договора на оказание таких услуг, заключенного между АО "Загрузка" и клиентом АО "Загрузка" или официальное письмо от Клиента АО "Загрузка" о наличии правоотношений между АО "Загрузка" и клиентом АО "Загрузка" по размещению РИМ в Каналах коммуникации Оператора.

В данном случае, как верно отмечено судом первой инстанции, оспариваемое предписание направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

Вопреки доводам заявителя, оспариваемое предписание не возлагает безусловной обязанности заключить договор на оказание услуг по осуществлению рассылки, так как исполнение предписания осуществляется посредством воздержания от распространения ненадлежащей рекламы посредством осуществления всей рассылки по договору от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 до совершения одного из трех альтернативных действий.

Соответствующие доводы также были предметом исследования суда первой инстанции, им в решении дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для иных суждений и иной оценки фактических обстоятельств дела апелляционный суд не усматривает.

Также суд апелляционной инстанции не усматривает оснований не согласиться с судом первой инстанции в части отклонения довода заявителя о том, что при наличии письменного согласия клиента банка на получение рекламной информации, банк лишен возможности в силу предписания осуществлять рассылку, так как именно при наличии письменного согласия клиента банка на получение рекламной информации направление рекламы такому клиенту будет являться надлежащей рекламой (а предписание указывает на необходимость воздержания от направления только ненадлежащей рекламы).

Суд апелляционной инстанции считает, что предписанные действия соответствуют установленным антимонопольным органом нарушениям и направлены на недопущение совершения таких нарушений в будущем

Таким образом, предписание является законным и не подлежит признанию недействительным на основан статьи 201 АПК РФ. Кроме того, из материалов дела не усматривается, что оспариваемым предписанием нарушены права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в дело доказательства, не установив предусмотренной части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ совокупности оснований для признания оспариваемого предписания антимонопольного органа недействительным, суд первой инстанции правомерно оставил требования заявителя без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, на основе полного и всестороннего исследования доказательств, выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и фактически повторяют доводы, правомерно отклоненные в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции расценивает их как не свидетельствующие о наличии предусмотренных в статье 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения решения суда.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения суда не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе суд относит на заявителя жалобы. Излишне уплаченная при подаче жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании ст. 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 сентября 2022 года по делу N А60-33934/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу Банк "Финансовая корпорация Открытие" (ИНН 7706092528, ОГРН 1027739019208) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 2522 от 24.10.2022.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

И.В. Борзенкова Е.В. Васильева