Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2022 г. N 09АП-80402/22 по делу N А40-168815/2022

г. Москва

19 декабря 2022 г.

Дело N А40-168815/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Попова В.И., Мухина С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2022 по делу N А40-168815/22, по заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Чернов М.И. по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица: Гузачева Е.А. по доверенности от 23.12.2021

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по г. Москве о назначении административного наказания от об административном правонарушении по делу N 28/04/19.5-1704/2022 от 25.07.2022, предусмотренном частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заявителя и ФАС озвучили свою позицию.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Апелляционный суд повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2022 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295, КПП: 770801001) проведен открытый конкурс в электронной форме N 385/ОКЭ-АХУ/21 на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке внутренних помещений и мойке стекол административных зданий (извещение N 32110392325) (далее - Конкурс).

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В нарушение части 1 статьи 2 Закон о закупках Заказчиком не исполнено в установленный срок законное предписание ФАС России от 12.08.2021 по делу N 223-ФЗ-43 0/21 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Согласно Решению ФАС России от 12.08.2021 N 223-ФЗ-430/21 в действиях ОАО "РЖД" выявлены в том числе нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с Предписанием N 223 ФЗ-43 0/21 Заказчик обязан отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки, уведомить участников Конкурса об отмене протоколов.

Кроме того, Заказчику предписано назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, новую дату подведения итогов Конкурса, а также разместить в единой информационной системе информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, о новой дате и времени подведения итогов Конкурса в соответствии с Законом о закупках, положением о закупке, товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (протокол N 26) (далее - Положение о закупках), с учетом Решения N 223-ФЗ-430/21.

При этом Заказчику предписано пересмотреть заявку ООО "ЦСТЭ-ГК" в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Конкурсной документации (далее - Документация), с учетом Решения N 223-ФЗ-430/21. Срок исполнения Предписания N 223-ФЗ-430/21 - 27.08.2021.

Вместе с тем Заказчиком Предписание N 223-ФЗ-430/21 не исполнено в установленный срок, что им по существу не оспаривается.

Постановлением Федеральной антимонопольной службы от 25.07.2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 28/04/19.5-1704/2022 ОАО "РЖД" привлечено к административной ответственности по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

ОАО "РЖД" не согласно с принятым постановлением в части примененного наказания, полагает, что размер штрафа, установленного антимонопольным органом является обременительным и не соотносится с обстоятельствами допущенного нарушения.

Отказывая в удовлетворении требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Должностное лицо ФАС России, изучив материалы дела, а также информацию, размещенную в единой информационной системе в сфере закупок, установило, что ОАО "РЖД" в срок, установленный Предписанием N 223 ФЗ-43 0/21, не отменены протоколы, составленные в ходе проведения закупки, участники Конкурса не уведомлены об отмене протоколов, не назначена новая дата и время рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, новая дата подведения итогов Конкурса, а также не размещена в единой информационной системе информация о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, о новой дате и времени подведения итогов Конкурса в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, с учетом Решения N 223-ФЗ-430/21, не пересмотрена заявка ООО "ЦСТЭ-ГК" в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документацией, с учетом Решения N 223 ФЗ-43 0/21.

На основании пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства. Порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдачи предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также обжалования решений и предписаний установлен Главой 9 (статьи 39-52) Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В силу части 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Таким образом, исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в соответствии с пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено исключительно в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания в установленном порядке, по аналогии с практикой рассмотрения споров в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Кроме того, решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2021 по делу N А40-110818/2021 решение Московского УФАС 19.04.2021 по делу N 077/07/00-6200/2021 и предписание от 19.04.2021 по делу N 077/07/00-6200/2021 признаны законными и обоснованными.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в решении от 10.11.2020 N АКПИ20-632, дело об административном правонарушении по факту невыполнения в установленный срок предписания антимонопольного органа, в том числе в случае обжалования такого предписания в судебном порядке, ответственность за которое предусмотрена статьей 19.5 КоАП РФ, подлежит возбуждению по истечении срока исполнения такого предписания, за исключением случая принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания.

На основании вышеизложенного, обжалование в судебном порядке решения и предписания от 19.04.2021 по делу N 077/07/00-16200352/2021, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, исключающего обязанность его исполнения, в том числе не является основанием для приостановления его исполнения.

Каких-либо доказательств объективной невозможности исполнения предписания Московского УФАС России от ОАО "РЖД" не представлено.

В настоящем случае, как следует из текста предписания от 19.04.2021 по делу N 077/07/00-6200/2021, его требования подлежали исполнению в срок до 26.05.2021. Однако, как следует из материалов административного дела, требования указанного предписания в установленный срок ОАО "РЖД" не исполнены.

Каких-либо доказательств объективной невозможности исполнения предписания Московского УФАС России от ОАО "РЖД" не представлено.

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

На основании Решения N 223-ФЗ-430/21 ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения Предписание N 223-ФЗ-430/21, направленное на устранение выявленных нарушений. Решение антимонопольного органа является итогом процедуры административного контроля.

Неисполнение же решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла. По смыслу приведенных норм предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

При этом целью предписания, которое выдается заказчику, является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

Предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Кроме того, исполнение ненормативных актов контролирующего органа не лишает заказчика права обжаловать их в судебном порядке. Вышеизложенная позиция подтверждается Решением Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2020 N АКПИ20-632 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 1 Письма ФАС России от 12.09.2019 N ИА/79982/19".

Определенный в статье 18.1 Закона о защите конкуренции порядок не содержит аналогичного части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции положения о приостановлении исполнения предписания антимонопольного органа в случае его обжалования в судебном порядке до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а исполнение предписания, выданного на основании части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено лишь в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер.

У ОАО "РЖД" отсутствовали правовые основания для неисполнения в установленный срок предписания ФАС России.

Таким образом, действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неисполнении Предписания N 223-ФЗ-430/21 в установленный срок и, как следствие, несоблюдении требований Закона о защите конкуренции, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках. Ответственность за указанное нарушение предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Диспозиция нормы части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за неисполнение только законного решения или предписания такого административного органа. Срок давности привлечения лица к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Однако каких-либо действий, направленных на своевременное и полное исполнение требований контролирующего органа, лицом предпринято не было.

Доказательств обратного последним не представлено, и антимонопольным органом не установлено.

При оценке исполнения предписания те или иные последствия такого правонарушения не являются предметом исследования, состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.5 КоАП РФ, является формальным, не требующим доказывания наступления вредных последствий, отсутствие которых не влияет на степень общественной опасности данного нарушения.

Событие правонарушения заключается в неисполнении требований административного органа. Такое игнорирование обязательных к исполнению требований органа препятствует осуществлению функций и задач антимонопольного органа.

При совершении административных правонарушений с формальным составом, угроза охраняемым общественным отношениям выражается в самом пренебрежительном отношении лица к установленным законодательством публичным правовым обязанностям. Негативные же последствия правонарушения выразились в неисполнении законного предписания органа уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол об административном правонарушении и рассмотревшего дело, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180.

Порядок составления протокола, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, названным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ, - обеспечены.

Каких-либо нарушений порядка составления протокола, привлечения к административной ответственности, влекущих, исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от

02.06.2004 N 10 (п. 10) и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом не допущено.

По мнению Заказчика, после получения протокола и материалов дела об административном правонарушении N 28/04/19.5-1275/2022 должностное лицо ФАС России в силу положений КоАП РФ обязано вынести определение о назначении времени и места рассмотрения дела. Указанный довод Заказчика основан на неверном толковании норм права.

Из части 1 статьи 29.4 КоАП РФ следует, что вынесение определения по перечисленным в указанной норме вопросам является правом, а не обязанностью должностного лица ФАС России.

Вышеприведенный правовой механизм позволяет в случае необходимости в том числе определить время и место рассмотрения дела. Вместе с тем должностное лицо ФАС России, изучив Протокол и Материалы, установило, что в вынесении определения о назначении времени и места рассмотрения дела отсутствовала объективная необходимость, поскольку информация о времени и месте рассмотрения дела содержалась непосредственно в Протоколе.

При этом все вопросы, предусмотренные статьей 29.1 КоАП РФ, исследованы должностным лицом ФАС России, обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в указанные в Протоколе время и место, установлено не было.

Таким образом, Заказчик был заблаговременно уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении всеми возможными способами, что свидетельствует о том, что в вынесении определения о назначении времени и места рассмотрения дела отсутствовала объективная необходимость, а права и законные интересы Заказчика при производстве по делу об административном правонарушении нарушены не были.

При этом все предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования при составлении Протокола соблюдены, доказательств обратного Заявителем не представлено.

На основании изложенного, указание в Протоколе места и времени рассмотрения дела вопреки доводам Заказчика не противоречит положениям КоАП РФ (в т.ч. и статьям 28.2, 29.1, 29.4 КоАП РФ) и не нарушает прав и законных интересов Заказчика при производстве по делу об административном правонарушении N 28/04/19.5-1704/2022.

При применении той или иной санкции закона необходимо иметь в виду то, насколько совершение лицом правонарушения зависело от его собственного волеизъявления, не предопределено ли решающим образом совершение правонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешними по отношению к нему обстоятельствами, например, неопределенностью состава правонарушения (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 N 1-П).

Довод ОАО "РЖД" неправомерности наложения штрафа в размере, превышающем минимальный, установленной санкцией частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ не может быть принят во внимание по следующим обстоятельствам.

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В ходе административного производства не установлено исключительных обстоятельств, которые могли бы послужить основанием для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

При вынесении настоящего решения, суд также правомерно принял во внимание отсутствие смягчающих и наличие отягчающих административную ответственность обстоятельств повторное совершение ОАО "РЖД" однородного правонарушения (решения Арбитражного суда города Москвы N N А40-111178/21, А40-136529/21, А40-107079/22).

Доводы жалобы заявителя не могут быть приняты судом во внимание, поскольку противоречат материалам дела и направлены лишь на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств, а также направлены на уклонение от административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2022 по делу N А40-168815/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин