Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2022 г. N 09АП-82821/22 по делу N А40-113075/2022

г. Москва

20 декабря 2022 г.

Дело N А40-113075/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2022 года по делу N А40-113075/22

по заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Московская государственная консерватория имени П.И. Чайковского"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1. АО "Единая электронная торговая площадка"; 2. ООО "АКВА ПЛЮС"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Дигин В.А. по доверенности от 15.04.2021;
от заинтересованного лица:	Скирда Л.Н. по доверенности от 23.12.2021;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2022, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Московская государственная консерватория имени П.И. Чайковского" (заявитель, ФГБОУ ВО "Московская государственная консерватория имени П.И. Чайковского") о признании незаконными пункты 4,5 мотивировочной части решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 14.04.2022 по делу N 28/06/105-1014/2022.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просила решение суда отменить, отказать ФГБОУ ВО "Московская государственная консерватория имени П.И. Чайковского" в удовлетворении требований в полном объеме.

В деле участвует третьи лица - АО "ЕЭТП", ООО "Аква плюс", представители которых в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержала доводы жалобы в полном объеме, считая, что решение и предписание антимонопольного органа являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Представитель ФГБОУ ВО "Московская государственная консерватория имени П.И. Чайковского" в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда города Москвы подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из фактических материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Аква плюс" на действия Министерства культуры Российской Федерации (далее - Заказчик), ФГБОУ ВО "Московская государственная консерватория имени П.И. Чайковского" при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок Министерства культуры Российской Федерации (далее - Комиссия по осуществлению закупок), АО "ЕЭТП" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Многофункциональный студенческий комплекс по адресу: г. Москва, ЦАО, Пресненский район, ул. Малая Грузинская, вл. 22-24, стр. 1, 3, вл. 26-30, стр. 1", а именно: осуществление функции генерального подрядчика по 2-ой очереди строительства (завершение строительства и ввод в эксплуатацию) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0373100070122000004).

В результате рассмотрения жалобы ФАС России принято решение от 14.04.2022 по делу N 28/06/105-1014/2022, которым Жалоба признана обоснованной в части пунктов 2, 4 заявления и выдано обязательное к исполнению предписание.

Заявитель не согласился с пунктами 4,5 мотивировочной части решения ФАС и обратился с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно п. 4, 5 мотивировочной части решения ФАС от 14.04.2022 по делу N 28/06/105-1014/2022, в действиях заявителя имеются нарушения:

- требований ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), выразившееся в не установлении идентификационного кода закупки в проекте контракта (п. 4);

- не установлении требований к наличию у участника закупки взносов в компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с требованиями ч. 12, 13 ст. 55.16 ГрК РФ (п. 5).

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к не обоснованным выводам об отсутствии указанных нарушений в действиях заявителя и незаконности вынесенного решения в части, а также недействительности предписания.

В силу части 2 статьи 23 Федерального закона N 44-ФЗ идентификационный код закупки обеспечивает взаимосвязь документов, указанных в части 1 статьи 23 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 1 ст. 23 Федерального закона N 44-ФЗ идентификационный код закупки указывается в плане-графике, извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществляемом закрытым способом, документации о закупке, в контракте, а также в иных документах, предусмотренных настоящим Федеральным законом. При этом в информации и документах, подлежащих в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, идентификационный код закупки указывается с использованием единой информационной системы.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона N 44-ФЗ в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система.

При этом, порядок функционирования единой информационной системы, предоставления информации и документов из единой информационной системы, требования к технологическим и лингвистическим средствам единой информационной системы, в том числе требования к обеспечению автоматизации процессов сбора, обработки информации в единой информационной системе, порядок информационного взаимодействия единой информационной системы с иными информационными системами, в том числе в сфере управления государственными и муниципальными финансами, устанавливаются Правительством Российской Федерации (ч. 2 ст. 4 Федерального закона N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 27.01.2022 N 60 "О мерах по информационному обеспечению контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, по организации в ней документооборота, о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" утверждено Положение о порядке формирования и размещения информации и документов в единой информационной системе в сфере закупок, о требованиях к их формам (далее - Положение).

Как следует из пп. "е" п. 5 раздела II (Формирование и размещение информации и документов в единой информационной системе) Положения, в единой информационной системе, в том числе во взаимодействии с иными информационными системами, осуществляются формирование и размещение документов, предусмотренных Федеральным законом, в том числе: проекта контракта.

Таким образом, проект контракта (являющийся неотъемлемой частью аукционной документации) является документом, подлежащим обязательному размещению в единой информационной системе с указанием идентификационного кода закупки.

Согласно сведениям ЕИС в плане-графике указан следующий Идентификационный код закупки: "221770310766377030100100040047112414".

Вместе с тем пунктом 1.3 Проекта контракта установлено следующее: "Идентификационный код закупки (ИКЗ):____________________".

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа, не установивших идентификационный код закупки в Проекте контракта, нарушают часть 1 статьи 23 Федерального закона N 44-ФЗ.

Выводы суда о том, что Закон о контрактной системе не предусматривает точной формулировки требования Заказчика о предоставлении сведений, связанных с членством СРО, не состоятелен ввиду следующего.

Судом первой инстанции не учтено, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Извещении не установлены требования к наличию у участника закупки взносов в компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с требованиями частей 12,13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Так, в ходе проведения внеплановой проверки Комиссией ФАС России установлено следующее.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о требовании, предъявляемого к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии таких требований), и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к липам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий. архитектурно-строительного проектирования. строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации. в том числе установлено, что для заключения договора на сумму выше пятисот миллионов рублей и ниже трех миллиардов рублей участник закупки должен иметь третий уровень ответственности члена СРО в рамках компенсационного фонда возмещения вреда.

В соответствии с пунктом 2 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Таким образом, в соответствии с положениями ГрК РФ минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должны быть установлены в соответствии с требованиями частей 12, 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Подпунктом "н" пункта 1 "Требования к содержанию, составу заявки извещения о проведении Аукциона" установлено следующее:

"Генеральный подрядчик (лицо, осуществляющее строительство) в соответствии с действующим законодательством должен быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства и представить Выписку из реестра членов СРО по форме, утверждённой Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 4 марта 2019 года N 86 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации".

Вместе с тем на заседании Комиссии ФАС России правомерно установлено, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Извещении не установлены требования к наличию у участника закупки взносов в компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с требованиями частей 12. 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Принимая решение о признании недействительным предписания ФАС от 14.04.2022 по делу N 28/06/105-1014/2022, суд первой инстанции не принял во внимание, что предписание выдано на основании трех установленных нарушений закона заявителем (п. 2, 4, 5 мотивировочной части решения).

Признание судом первой инстанции незаконным решения ФАС в части двух выводов, не свидетельствует о недействительности предписания, ввиду наличия иных оснований для его выдачи (п. 2 мотивировочной части решения, который не был обжалован заявителем).

Таким образом, оспариваемые Решение и Предписание ФАС соответствуют требованиям действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2022 года по делу N А40-113075/22 отменить.

В удовлетворении требований ФГБОУ ВО "Московская государственная консерватория имени П.И.Чайковского" к ФАС России отказать в полном объеме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов