Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2022 г. N 09АП-78301/22 по делу N А40-142668/2022

г. Москва

21 декабря 2022 г.

Дело N А40-142668/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Россети Московский регион"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 по делу N А40-142668/22,

по заявлению ПАО "Россети Московский регион"

к УФАС России,

третье лицо: АО "Российский аукционный дом", ИП Красавин Е.А. о признании незаконным решение,

при участии:

от заявителя:	Мельников Д.В. по доверенности от 18.12.2020;
от заинтересованного лица:	Марюхина М.Р. по доверенности от 16.08.2022;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Россети Московский регион" (далее также - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 14.06.2022 по делу N 077/07/00-8868/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда первой инстанции от 13.10.2022 в удовлетворении требований общества отказано.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно материалам дела ИП Красавин Е.А. (далее также - предприниматель, податель жалобы) обратился в адрес Управления с жалобой на действия заказчика при проведении конкурса в электронной форме по определению поставщика на поставку композитных опор воздушных линий электропередачи для нужд ВЭС - филиала ПАО "Россети Московский регион" (реестровый номер 32211426814) (далее также - конкурс, закупка).

Учитывая положения п.1 ч.1, ч.2 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции), ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках), жалоба предпринимателя отвечала требованиям п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

По результатам проверки изложенных в жалобе доводов Управлением принято решение от 14.06.2022 по делу N 077/07/00-8868/2022, которым жалоба предпринимателя признана частично обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения п.2 ч.1 и ч.6 ст.3 Закона о закупках.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ПАО "Россети Московский регион" в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно положениям ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия совокупности перечисленных условий на основании следующего.

Так, принимая во внимание положения ч.2 ст.2, ч.10 ст.3.2, п.5 и п.7 ч.10 ст.4 Закона о закупках, суд первой инстанции обоснованно указал в своем решении, что при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены контракта (далее также - НМЦК) заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена налог на добавленную стоимость (далее также - НДС).

При этом наличие в закупочной документации нескольких значений НМЦК (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки, а также необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Как усматривается из материалов дела, 30.05.2022 заказчик на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) разместил информацию о проведении закупки (дата размещения текущей редакции извещения - 09.06.2022).

Согласно п.12 извещения начальная (максимальная) цена договора составляет 4 235 400 руб. с НДС (в т.ч. НДС 20% - 705 900 руб., сумма без НДС - 3 529 500 руб.) и включает в себя все расходы участника, связанные с реализацией его заявки, в том числе все виды налогов, сборов и иных платежей.

Возможность предоставления заявки, где ценовое предложение выражено в иностранной валюте или где цена договора поставлена в зависимость от официального курса иностранной валюты не допускается.

На основании п.2.11.2.6 закупочной документации в случае если хоть один из участников применяет упрощенную систему налогообложения (далее также - УСН), оценка поступивших заявок будет производиться на основании предложенных участниками цен без учета НДС.

В соответствии с п.3.1 проекта договора участники, находящиеся на общей системе налогообложения, указывают цену договора без НДС, а также сумму НДС, при этом в случае, если контрагент не является плательщиком НДС, в пункте необходимо указать "НДС не облагается" и указать, как основание, соответствующую главу НК РФ. Добавить ссылку на информационное письмо/уведомление ФНС, подтверждающие освобождение поставщика от уплаты НДС.

Оспаривая положения закупочной документации, податель жалобы ссылается на неправомерное установление заказчиком двух значений НМЦК, а также сравнения ценовых предложений участников без учета НДС, поскольку в случае признания победителем поставщика, исходя из цены без НДС, заказчик предоставит необоснованное конкурентное преимущество участникам, применяющим общую систему налогообложения (далее также - ОСН), так как договор будет заключен с участником по цене, указанной в заявке и, следовательно, данная цена будет выше, чем цена, предложенная участником, который применяет УСН, поскольку цена последнего не может превышать НМЦК без НДС.

При этом заказчик указал, что в случае если в конкурсе будут принимать участие плательщики УСН, то условие о цене с учетом НДС для этих участников конкурса будет незаконным, поскольку противоречит ч.1 ст.346.20 НК РФ. Для участников, применяющих УСН, ставка налога не может превышать 6%, а в случае если цена договора будет определяться исключительно с применением НДС, то это приведет к необоснованному увеличению налога для таких субъектов на 14%.

Для избежания такого нарушения прав субъектов, применяющих УСН, организатор запроса предложений и установил правило, согласно которому в случае если один из участников закупки применяет УСН, то начальная максимальная цена договора определяется без учета НДС, то есть в размере 3 529 500 руб.

В случае если в закупке принимают участие субъекты, применяющие разные режимы налогообложения (НДС и УСН), а победит тот участник, который применяет УСН, то стоимость договора признается равной начальной (максимальной) цене договора, то есть в размере 3 529 500 руб.

Вместе с тем Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч.2 ст.1 указанного Федерального закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Согласно п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Указанное, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Между тем, приведение заказчиком ценовых предложений участников к единому налоговому базису фактически заставляет участников, находящихся на УСН, занижать свои предложения.

При этом если при оценке участников, являющихся плательщиками НДС, размер НДС будет вычитаться из их ценовых предложений, это будет фактически предоставлять им преимущество над лицами, не являющимися плательщиками указанного налога, так как последним, чтобы быть конкурентноспособными придется снижать свое предложение как минимум на размер НДС.

Вместе с тем для лиц, не являющихся плательщиками НДС, в любом случае установлена своя система налогообложения и предусмотренное законодательством право на освобождение от уплаты соответствующего налога, которого заказчик фактически лишает путем установления такого порядка оценки.

Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на УСН, особым статусом, обязывающим их занижать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину НДС лишь в силу того, что они не являются плательщиками налога.

Установление в положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет заказчику право на установление соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.

При этом в ходе оценки ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие УСН, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку в отличие от лиц, применяющих ОСН, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст.стю346.11, 346.14 НК РФ) в размере 6% от суммы полученного дохода (п.1 ст.346.20 НК РФ).

При таких обстоятельствах чистая прибыль лиц, применяющих УСН, будет изначально ниже по сравнению с лицами, находящимися на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры.

Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим ОСН.

Таким образом, суд обоснованно указал в своем решении на то, что оценка ценовых предложений участников закупки без учета НДС могла бы иметь место в том случае, если бы в документации была указана одна начальная (максимальная) цена договора, которая не включала бы НДС, поскольку в этом случае участники, как и в случае включения НДС в стоимость договора, были бы поставлены в одинаковое положение при формировании своих ценовых предложений и не должны были бы занижать свои предложения с целью получения возможности победить в закупочной процедуре и впоследствии исполнять условия договора в ущерб и убыток собственным интересам и возможностям.

В рассматриваемом случае применение заказчиком уменьшения цены лица, являющегося плательщиком НДС, создает неравные условия для участников закупки, что противоречит положениям Закона о закупках. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Согласно материалам дела предприниматель применяет УСН, и в случае его участия в процедуре заказчиком будет применяться п.2.11.2.6 закупочной документации, в соответствии с которым сопоставление заявок участников производится по ценам без учета НДС.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч.6 ст.3 Закона о закупках).

Применение спорного положения закупочной документации в настоящем случае фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим УСН, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению, что не может не ставить участника, применяющего такую систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими ОСН, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. Следовательно, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

При таких обстоятельствах действия общества в части установления вышеуказанных условий в закупочной документации противоречат положениям Закона о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что данные действия заказчика нарушают п.2 ч.1 и ч.6 ст.3 Закона о закупках.

Изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с требованиями ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ Управлением доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Оспариваемое решение вынесено заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию общества с изложенными в решении выводами суда первой инстанции.

Между тем, данные доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 по делу N А40-142668/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина