Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2022 г. N 09АП-84517/22 по делу N А40-192551/2020

21 декабря 2022 г.

дело N А40-192551/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2022 г. (резолютивная часть от 30.09.2022 г.) по делу N А40-192551/20

по иску ООО "АВЕРС" (ОГРН: 1097746061159) к Представительству АО "Путеви" Ужице (Республика Сербия) г. Москва (ИНН 9909075539) о взыскании и по встречному исковому заявлению о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ефимова И.Н. по доверенности от 27.09.2022,

от ответчика: Якушев Ю.В. по доверенности от 20.04.2022

УСТАНОВИЛ:

ООО "АВЕРС" (далее - истец, подрядчик) предъявило Представительству АО "Путеви" Ужице (Республика Сербия) г. Москва (далее - ответчик, заказчик) иск о взыскании с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N СК-35 от13.01.2017 по Актам КС-2, КС-3 N 44 от 31.05.2018 в размере 269 994, 90 руб., неустойку в размере 13 499, 75 руб.; задолженность по оплате выполненных работ по Актам КС-2, КС-3 N 48 от 01.10.2018, N 49 от 01.10.2018, N 50 от 01.10.2018, N 51 от 29.01.2019, N 52 от 29.01.2019 в размере 9 895 562, 63 руб., неустойку в размере 470 039, 23 руб.; задолженность по оплате товара 56 027, 53 руб.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ денежных средств в размере 49 083 007, 10 руб. в качестве стоимости невозвращенных и неиспользованных давальческих материалов, а также 8 834 941, 28 руб. в качестве штрафных санкций по договору.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 30.09.2022 г., изготовленным в полном объеме 19.10.2022 г. первоначальный иск удовлетворен.

Встречный иск удовлетворен частично.

Суд взыскал ООО "АВЕРС" в пользу АО "Путеви" Ужице (Республика Сербия, Представительство г. Москва задолженность в размере 1 036 282 руб. 26 коп., штраф в размере 186 530 руб. 81 коп., а также расходы на оплату госпошлины в размере 4 223 руб. В остальной части отказано.

Судом произведён взаимозачет, в результате которого суд взыскал с АО "Путеви" Ужице (Республика Сербия, Представительство г. Москва в пользу ООО "АВЕРС" задолженность в размере 8 690 524, 67 руб., неустойку в размере 297 008, 17 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 69 185, 20 руб., расходы по оплате госпошлины в размере 69 829 руб.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 13 января 2017 г. между Обществом с ограниченной ответственностью "АВЕРС" (далее - Подрядчик, Истец) и Представительством Акционерного Общества "Путеви" Ужице (Республика Сербия) г. Москва (далее - Заказчик, Ответчик) был заключен Договор подряда N СК-35 (далее Договор).

В период с 07 марта 2017 г. по 31 августа 2018 г. Истцом и Ответчиком были подписаны Дополнительные соглашения N N 1-19 к Договору подряда N СК-35. В соответствии с данным Договором и Дополнительными соглашениями к нему Истец выполнил строительно- монтажные работы на объекте "Комплекс зданий и сооружений высшего образования с научно-исследовательскими и административными помещениями "Сколковский институт науки и технологий" ("Восточное кольцо")", расположенном по адресу: Московская область, город Одинцово, территория Инновационного центра "Сколково" в районе ул. Агрохимиков, дом 19.

Согласно п.9.1. Договора, стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно п.11.4. Договора - в случаях, не предусмотренных в договоре, стороны руководствуются действующим законодательством РФ, нормативно- правовыми актами РФ.

В соответствие п. 11.8. Договора, все споры между сторонами подлежат разрешению согласно действующему законодательству РФ.

Согласно п.11.4. - в случаях, не предусмотренных в договоре, стороны руководствуются действующим законодательством РФ, нормативно-правовыми актами РФ.

Согласно п. 1.1.1. Договора Заказчик обязуется принять и оплатить работы.

Подрядчик обязан сдать работы.

Вместе с тем, порядок сдачи-приемки работ установлен п.6.3. Договора и предусматривает оформление сторонами актов по форме КС-2 и справок по форме КСЗ, на основании которых в соответствии с п. 2.4. Договора производится оплата работ.

Согласно п.11.3. - Договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного урегулирования сторонами всех взаиморасчетов.

В рамках вышеуказанного договора Истцом были выполнены и сданы Ответчику работы, согласно актам выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справкам о стоимости работ и затрат по унифицированной форме КС-3 N N 1- 47. Данные работы были приняты, акты КС-2 и справки КС-3 NN1-47 подписаны Заказчиком без замечаний.

Стоимость выполненных Истцом Работ по Договору, принятых и не полностью оплаченных Ответчиком с момента заключения Договора по настоящее время составляет 78 526 152,33 руб.

В рамках Договора, Подрядчиком были выполнены и сданы Заказчику согласно акту выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справке о стоимости работ и затрат по унифицированной форме КС-3 N 44 от 31 мая 2018 года работы на общую сумму 722 652,73 руб., в т.ч. НДС 18%. Данные работы были приняты, а акт КС-2 и справка КС-3 подписаны Заказчиком без замечаний. Сумма к оплате согласно справке КС-3 составила 269 994,90 рублей (Двести шестьдесят девять тысяч девятьсот девяносто четыре рубля 90 копеек), в том числе НДС 18% - 41 185,66 руб.

На основании вышеуказанных акта КС-2 и справки КС-3 N 44 Подрядчик выставил Заказчику счет на оплату N 99 от 31.05.2018 г. на сумму 269 994,90 рублей, в т.ч. НДС 18%, который оплачен не был. Подрядчик повторно выставил счет на оплату N 238 от 26.10.2018 г. на вышеуказанную сумму, который также не был оплачен.

В соответствии с п. 2.4 Договора подряда N СК-35 от 13 января 2017 года оплата работ производятся Заказчиком в течение 7 (семи) календарных дней с момента получения счета на оплату.

В письме за исх. N 165 от 03.09.2019 г. ООО "АВЕРС" снова направило в адрес Заказчика счет на оплату N 128 от 03.09.2019 г. на вышеуказанную сумму с требованием погасить задолженность по оплате выполненных и принятых Заказчиком работ согласно подписанным сторонами акту КС-2 и справке КС-3 N 44 от 31 мая 2018 года. Данное требование осталось без ответа. В связи с чем Истец направил в адрес Ответчика претензию за исх. N 184 от 27.09.2019 г. с требованием, в том числе, оплатить направленный ранее счет на оплату в размере 269 994,90 рублей. Однако данное требование также было оставлено без ответа. При этом, каких-либо возражений в части оплаты задолженности по КС-2, КС-3 N 44, Ответчиком не предъявлялось.

В письме за исх. N 203 от 24.10.2019 г. Истец в очередной раз направил Ответчику счет на оплату и просил погасить вышеуказанную задолженность, однако данное требование снова осталось без ответа. Мотивированных возражений в этой части требований Ответчиком представлено не было. До настоящего времени вышеуказанный счет не оплачен.

В соответствие п.9.4 Договора, Ответчик за нарушение сроков оплаты работ выплачивает пеню в размере 0,1% от размера, подлежащих перечислению денежных средств за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств по оплате, но всего суммарно не более 5% от суммы просроченного платежа.

По состоянию на 09 октября 2020 г. просрочка Ответчика составляет: за 2018 г. - 207 дней; за 2019 г. - 365 дней; за 2020 г. - 283 дня, а всего 855 дней.

Сумма пени составляет: 0,1% х 855 дней х 269 994,90 рублей = 230845,64 рублей.

С учетом положений п. 9.4 Договора 5% от суммы просроченного платежа (269 994,90 рублей) составляет 13499,75 руб.

Таким образом, сумма пени, подлежащей оплате Истцу составляет 13499,75 руб.

В рамках Договора и дополнительных соглашений к нему Истец также выполнил работы на общую сумму 9 400 784,50 рублей, которые не оплачены Ответчиком.

30 января 2019 года Ответчику были переданы акты выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по унифицированной форме КС-3 N 48 от 01 октября 2018 года, N 49 от 01 октября 2018 года, N 50 от 01 октября 2018 года, что подтверждается сопроводительным письмом N 3 от 29 января 2019 года. Также Ответчику была передана исполнительная документация по выполненным работам, что подтверждается сопроводительными письмами N 21/02-1 от 21.02.2018, N 21/02-2 от 21.02.2018, N 10 от 12.03.2018, N 26/03-1 от 26.03.2018, N 09/04-1 от N 19/04-1 от 19.04.2018, N 16/05-1 от 16.05.2018, N 74 от 12.10.2018, N б/н от N б/н от 30.05.2019, N б/н от 30.05.2019, N 3 от 11.06.2019, N 4 от 18.06.2019, N 5 от 25.06.2019, N 6 от 26.06.2019, N 9 от 07.03.2019.

07 марта 2019 года Ответчику были повторно переданы акты выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по унифицированной форме КС-3 N 48 от 01 октября 2018 года, N 49 от 01 октября 2018 года, N 50 от 01 октября 2018 года вместе с исполнительной документацией, что подтверждается сопроводительным письмом N 8 от 06 марта 2019 года. Тогда же были переданы акты выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по унифицированной форме КС-3 N 51 от 29 января 2019 года, N 52 от 29 января 2019 года.

05 июля 2019 года Ответчику был передан общий журнал работ N 1, общий журнал работ N 2, журнал учета выполненных работ, что подтверждается сопроводительным письмом N 7 от 05.07.2019.

Согласно пункту 6.4 Договора подряда N СК-35 от 13 января 2017 года приемка работ производится Заказчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней после получения всего комплекта документов (перечень указан в п. 6.3 договора) и при отсутствии мотивированных возражений.

Каких-либо возражений и замечаний по переданным документам со стороны Ответчика не поступило.

Письмом N 127 от 08 июля 2019 г. Истец в очередной раз просил подписать направленные Ответчику акты выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по унифицированной форме КС-3 NN 48-52 и передать обратно по одному экземпляру каждого документа.

Письмом N 165 от 03 сентября 2019 г. Истец направил Ответчику счета N 128 от 03.09.2019 г. на сумму 269 994,90 рублей; N 129 от 03.09.2019 г. на сумму 403 237,85 рублей; N 130 от 03.09.2019 г. на сумму 851 182,87 рублей; N 131 от 03.09.2019 г. на сумму 112 847,19 рублей; N 132 от 03.09.2019 г. на сумму 3 574 063,54 рублей; N 133 от 03.09.2019 г. на сумму 4 459 453,05 рублей на оплату выполненных работ по Договору подряда N СК-35 от 13 января 2017 года, подтвержденных актами выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справками о стоимости работ и затрат по унифицированной форме КС-3 NN 48-52 на общую сумму 9 400 784,50 рублей (Девять миллионов четыреста тысяч семьсот восемьдесят четыре тысячи 50 копеек). Кроме того, Истец просил погасить остаток задолженности по оплате выполненных и принятых Ответчиком работ согласно подписанным сторонами акту выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справке о стоимости работ и затрат по унифицированной форме КС-3 N 44 от 31 мая 2018 года в размере 269 994,90 рублей (Двести шестьдесят девять тысяч девятьсот девяносто четыре рубля 90 копеек).

В соответствии с п. 2.4 Договора подряда N СК-35 от 13 января 2017 года оплата работ производятся Заказчиком в течение 7 (семи) календарных дней с момента получения счета на оплату. Однако до настоящего времени вышеуказанные счета оплачены не были.

27 сентября 2019 г. Ответчику была направлена Претензия (исх.N 184) об оплате задолженности КС-2 N N 44, 48-52.

В письме за исх. N 203 от 24.10.2019 г. Истец в очередной раз просил погасить вышеуказанную задолженность, однако данное требование снова осталось без ответа.

Согласно п.9.4 Договора, Ответчик за нарушение сроков оплаты работ выплачивает пеню в размере 0,1% от размера, подлежащих перечислению денежных средств за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств по оплате, но всего суммарно не более 5% от суммы просроченного платежа.

По состоянию на 09 октября 2020 г. просрочка Ответчика составляет: за 2019 г. - 112 дней; за 2020 г. - 283 дня, а всего 395 дней.

Сумма пени составляет: 0,1% х 395 дней х 9 400 784,50 рублей = 3713309,88 рублей.

С учетом положений п. 9.4 Договора 5% от суммы просроченного платежа (9 400 784,50 рублей) составляет 470039,23 руб.

Таким образом, сумма пени, подлежащей оплате Истцу составляет 470039,23 руб.

Согласно п. 1.1. Договора Подрядчик имеет право использовать свои материалы и оборудование при выполнении строительно-монтажных работ.

Истец поставил Ответчику, а Ответчик принял товар на сумму 56 027,53 руб. (Пятьдесят шесть тысяч двадцать семь) рублей 53 копейки, в количестве и ассортименте, указанном в подписанной сторонами товарной накладной N 53 от 27.12.2017 г. и счете на оплату N 285 от 27.12.2017 г.

В связи с чем, с учетом уточнений требований, истец просит взыскать с Представительство АО "Путеви" Ужице (Республика Сербия) г. Москва задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N СК-35 от 13.01.2017 по Актам КС-2, КС-3 N 44 от 31.05.2018 в размере 269 994, 90 руб., неустойку в размере 13 499, 75 руб.; задолженность по оплате выполненных работ по Актам КС-2, КС-3 N 48 от 01.10.2018, N 49 от 01.10.2018, N 50 от 01.10.2018, N 51 от 29.01.2019, N 52 от 29.01.2019 в размере 9 895 562, 63 руб., неустойку в размере 470 039, 23 руб.; задолженность по оплате товара 56 027, 53 руб.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ денежных средств в размере 49 083 007, 10 руб. в качестве стоимости невозвращенных и неиспользованных давальческих материалов, а также 8 834 941, 28 руб. в качестве штрафных санкций по договору.

Встречное исковое заявление мотивировано следующим.

Между АО "Путеви" Ужице (Заказчик) и ООО "Аверс" ("Подрядчик") заключен Договор подряда N 35-СК от 13.01.2017 (далее "Договор подряда").

В Приложении N 1 Дополнительного соглашения N 7 от 30.08.2017 года к Договору подряда Стороны установили объем, а также стоимость работ по Договору, которая составила сумму: 178 540 422.73 рублей (том 4. л.д.148)

Согласно пункту 8.1. Дополнительного соглашения N 18 от 30.04.2018 года все работы по Договору должны быть завершены в СРОК ДО 01.08.2018 года (том 6. л.д. 67-68)

Однако, ООО "Аверс", не выполнило согласованные объемы работ в установленные сроки (до 01.08.2018), оставило строительную площадку без письменного мотивированного уведомления о приостановлении работ, не выполнив своих обязательств по Договору.

В настоящее время сторонами подписаны акты выполненных работ по форме КС-2 N N1-47 на сумму 78 526 152,3 рубля.

Таким образом, Подрядчик выполнил менее половины от объема работ, предусмотренных Договором подряда.

Во исполнение Договора подряда Заказчик передал, а Подрядчик принял давальческие материалы на сумму 180 065 536,00 рублей (приложения - накладные М-15, письма о передаче накладных).

В соответствии с разд. 5.2 Договора подряда по мере использования полученных от заказчика оборудования и материалов Подрядчик предоставляет Заказчику с Актами выполненных работ (УФ N КС-2) отчеты об использовании материалов и оборудования, преданных Заказчиком, по форме, установленной в Приложении N 5, с обязательным лазанием в них следующих реквизитов: наименования, номенклатуры, количества, цены, стоимости.

ООО "Аверс" не предоставляло указанные Отчеты по мере использования полученных от Заказчика оборудования и материалов с Актами выполненных работ (УФ N КС-2).

Письмом от 03.10.2019 N 284 Заказчик требовал от ООО "Аверс" предоставить документы (отчеты с разбивкой по каждому отдельному акту КС-2) по реальному использованию (расходу) давальческого оборудования на сумму: 180 065 536,00 рублей и/ или возвратить материалы и/или оборудование в натуре на указанную сумму по Договору в срок до 10.10.2019 (пункт 3 письма от 03.10.2019 N 284 - том 7, л.д. 62-66).

Однако, отчет с разбивкой по отдельным актам - в соответствии с требованиями Договора подряда - не был предоставлен в адрес Заказчика, в натуре давальческие материалы также не были возвращены.

В адрес Заказчика поступил только отчет в виде одного документа. Однако он не соответствует условиям п. 5.2 Договора подряда ввиду следующего:

1)отчет об использовании оборудования и/или материалов предоставлен без разбивки к каждому Акту КС-2, отсутствует связь между данными о списанных материалах и работами по монтажу, указанными в актах КС-2;

2)стоимость данных материалов составляет 180 065 536,00 рублей, что на 555 752,13 рублей больше, чем стоимость фактически переданных материалов/оборудования (письмо от 03.10.2019 N 284 - том 7, л.д. 62-66)

Согласно п. 5.1 Договора подряда передача материалов и/или оборудования на давальческой основе осуществляется Заказчиком в соответствии с согласованным Графиком работ, а в случае его отсутствия - по предварительным заявкам Подрядчика, подаваемым им не позднее, чем за 15 (пятнадцать) рабочих дней до момента поставки.

В соответствии с п. 5.2.2 Договора подряда по мере использования полученных от Заказчика оборудования и материалов Подрядчик предоставляет Заказчику с Актами выполненных работ (УФ N КС-2) отчеты об использовании материалов и оборудования, переданных Заказчиком, по форме, установленной в Приложении N 5, с обязательным указанием в них следующих реквизитов: наименования, номенклатуры, количества, цены, стоимости.

Как указано в п. 5.2.3 Договора подряда возврат неиспользованных материалов/оборудования в натуре, полученных от Заказчика или его Поставщиков, осуществляется Подрядчиком на основании накладной на отпуск материалов на сторону (УФ N М-15) с пометкой "возврат давальческого сырья" одновременно с предоставлением Актов и справок (КС-2. КС-3).

С учетом изложенного, на истца возложена обязанность по доказыванию факта передачи ответчику по договору давальческого материала на определенную денежную сумму, а на ответчика - факта использования полученного давальческого материала и (или) его возврата.

Стоимость переданных давальческих материалов составляет 180 065 536,00 (сто восемьдесят миллионов шестьдесят пять тысяч пятьсот тридцать шесть) рублей

Согласно п. 5.2.3 Договора подряда возврат неиспользованных материалов/оборудования в натуре, полученных от Заказчика или его Поставщиков, осуществляется Подрядчиком на основании накладной на отпуск материалов на сторону (УФ N М-15) с пометкой "возврат давальческого сырья" одновременно с предоставлением Актов и справок (КС-2, КС-3). При отсутствии надлежаще оформленных документов по использованию (расходу) или возврату оборудования и/или возврата материалов и/или оборудования в натуре, у Заказчика возникают убытки, а у Подрядчика - обязанность их возместить. Стороны дополнительно договариваются, что размер убытков Заказчика равен стоимости невозвращенных материалов и/или оборудования + НДС-18% и подлежит оплате Подрядчиком до даты подписания Итогового акта. Отсутствие оплаты от Подрядчика стоимости невозвращенных материалов и/или оборудования является основанием для отказа в подписании Итогового акта Заказчиком.

Таким образом, сумма штрафных санкций по Договору подряда за невозврат давальческого сырья составляет: 18%* 180 065 536.00 рублей =32 411 796.5 рублей

Общая сумма иска составляет: 212 477 332 (двести двенадцать миллионов четыреста семьдесят семь тысяч триста тридцать два) рубля 50 коп.

С учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ, Представительство АО "Путеви" Ужице (Республика Сербия) г. Москва просит взыскать с ООО "АВЕРС" денежные средства в размере 49 083 007, 10 руб. в качестве стоимости невозвращенных и неиспользованных давальческих материалов, а также 8 834 941, 28 руб. в качестве штрафных санкций по договору.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2021 года по делу назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России.

Экспертное заключение N 2662/31-19-3-21 от 22.11.2021 приобщено в материалы дела.

Отвечая на вопросы, поставленные судом на рассмотрение, эксперты установили следующее.

- ввиду отсутствия недостатков объемов и стоимость фактически выполненных работ ООО "АВЕРС", в рамках спорного договора подряда N СК-35 от 13.01.2017 и приложений N 1-19 к нему отраженных в спорных односторонних КС, соответствуют условиям спорного договора, требованиям, предусмотренным для данного вила работ, и составляют объем и стоимость работ в:

- КС-2, КС-3 N 48 от 01.10.2018 согласно подписанного ДС N 7 от 30.08.2017 на 424 460, 89 руб.;

- КС-2, КС-3 N 49 от 01.10.2018 согласно подписанного ДС N 18 от 30.04.2018 на 895 981, 97 руб.;

- КС-2, КС-3 N 50 от 01.10.2018 согласно подписанного ДС N 19 от 31.08.2018 на 118 786,52 руб.;

- КС-2, КС-3 N 51 от 01.10.2018 согласно подписанного ДС N 7 от 30.08.2017 на 3 762 172, 15 руб.;

- КС-2, КС-3 N 52 от 01.10.2018 согласно подписанного ДС N 7 от 30.08.2017 на 4 694 161, 10 руб.;

- что составляет общую стоимость работ 9 895 562, 63 руб. включая НДС 20%.

- на основании вышеизложенного в исследовательской части, на дату исследования объект строительства, на котором производились работы ООО "АВЕРС" согласно договору подряда N СК-35 от 13.01.2017, с учетом дополнительных соглашений, введен в эксплуатацию, инженерные системы функционируют, внутренняя отделка выполнена, недостатки не выявлены и на дату осмотра экспертам не представлены;

- на основании вышеизложенного в исследовательской части, а также изложенного в исследовательской части по 1 и 2 вопросам, эксперты не могут достоверно подтвердить стоимость давальческого материала, израсходованного при производстве работ ООО "АВЕРС" по договору подряда N СК-35 от 13.01.2017, с учетом дополнительных соглашений, для целей, указанных в данном договоре, в виду отсутствия соответствующих актов, подтвержденных обеими сторонами, на списание материалов и оборудования по выполненным, согласованным и оплаченным работам, указанным в актах по формам КС-2 и КС-3. Однако, в материалах дела представлена таблица "Отчет об использовании материалов и оборудования, переданных заказчиком по договору подряда N СК-35 от 13.01.2017", в которой весь давальческий материал разнесен по актам выполненных работ по формам КС-2 и на основании которой стоимость давальческих материалов, не использованных подрядчиком ООО "АВЕРС" при производстве работ по договору подряда N СК-35 от 13.01.2017, с учетом дополнительных соглашений, для целей, указанных в данном договоре, исключая материал, переданный другим подрядчикам и возвращенный АО "Путеви" Ужице, составил 580 135, 14 руб.

Данное экспертное заключение признается судом апелляционной инстанции достоверным доказательством; экспертное заключение соответствует требования ст. 86 АПК РФ; порядок назначения и проведения экспертизы соблюден; экспертное заключение является ясным и полным; оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения не имеется; оснований сомневаться в компетентности экспертов не имеется; выводы заключения не противоречивы, подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, оснований не доверять которым не имеется; в заключении отражены ход и результаты исследований, проведенных экспертами; заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных; в связи с чем выводы экспертного заключения признаются судом апелляционной инстанции объективными, научно аргументированными, обоснованными, в связи с чем выводы экспертного заключения приняты судом.

На основании изложенного, судами первой и апелляционной инстанции отклонено ходатайство Ответчика о назначении по делу повторной экспертизы.

Учитывая результат проведенного экспертного исследования, требования ООО "АВЕРС" являются обоснованными в части взыскания задолженности в сумме 9 726 806, 93 руб.

Согласно п.9.4 Договора, Ответчик за нарушение сроков оплаты работ выплачивает пеню в размере 0,1% от размера, подлежащих перечислению денежных средств за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств по оплате, но всего суммарно не более 5% от суммы просроченного платежа.

Рассмотрев расчет неустойки, суд признает его методологически и арифметически верным, в связи с чем, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 483 538, 98 руб.

Ответчик указывает, что в рамках Договора СК-35 от 13.01.2017 г. передал ООО "АВЕРС" давальческий материал на сумму 180 065 536,00 рублей, однако, ООО "АВЕРС" до настоящего времени, не предоставил отчеты об использовании данных материалов по форме, установленной в Приложении N 5 к настоящему договору, таким образом ООО "АВЕРС" не возвратил полностью давальческий материал и не оплатил его стоимость.

Рассмотрев материалы дела, судом установлена обязанность возмещения стоимости материалов на сумму 1 036 282 руб. 26 коп., при этом, суд отклоняет доводы ответчика по встречному иску о передаче материалов ООО "ЭЛИА" на 456 147, 12 руб. и пропажу со склада на 417 000 руб. как документально не подтвержденные, и учитывает наличие остатка невозвращенного материала на сумму 163 135, 14 руб.

С учетом проведенного экспертного заключения и совокупности доказательств, представленных в материалы дела, судом установлено, что встречные исковые требования подтверждены АО "ПУТЕВИ" УЖИЦЕ на 1 036 282, 26 руб. (417 000 +56 147, 12 + 163 135, 14).

Поскольку требования встречного иска удовлетворены судом в части на 1 036 282, 26 руб., размер подлежащего взысканию штрафа подлежал перерасчету. В соответствии с расчетом суда, размер штрафа, с учетом условий п. 5.2.3 договора, составит 186 530, 81 руб.

Учитывая установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно по встречному иску взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 1 036 282 руб. 26 коп., штраф в размере 186 530 руб. 81 коп.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2022 г. (резолютивная часть от 30.09.2022 г.) по делу N А40-192551/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.М. Новикова В.И. Тетюк