Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2022 г. N 09АП-71194/22 по делу N А40-96854/2022

г.Москва

21 декабря 2022 г.

Дело N А40-96854/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веклича Б.С.,

судей: Верстовой М.Е., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулиш А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКР Москвы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.09.2022 по делу N А40-96854/22

по иску ФКР Москвы

к ПАО "Промсвязьбанк"

третье лицо: ООО "РСК Сити"

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Иванова А.О. по доверенности от 04.08.2021;

от ответчика: Панферова Н.В. по доверенности от 05.07.2022;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ФКР Москвы обратился в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ПАО "Промсвязьбанк" о взыскании долга в размере 3 449 002,59 руб., неустойки в размере 441 472,33 руб.

Решением суда от 14.09.2022 иск удовлетворен в части взыскания долга в размере 344 002,59 руб., неустойки в размере 43 007,04 руб., в удовлетворении остальной части иска судом отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо поддержало позицию истца. Представило письменный отзыв на жалобу.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик, бенефициар) и третьим лицом (генподрядчик, принципал) 27.03.2020 заключили договор N ПКР-004886-20 на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, ЦАО, Талалихина ул., д.35.

В обеспечение исполнения обязательств по договору принципал предоставил бенефициару банковскую гарантию ПАО "Промсвязьбанк" N 93833-10 от 17.03.2020 на срок до 31.12.2021 (включительно), которая обеспечивала выплату денежной суммы бенефициару в пределах 7 835 365,22 руб. в течение 5 банковских дней со дня, следующего за днем получения письменного требования бенефициара и приложенных документов.

В соответствии с п.3 гарантии гарант обеспечивает исполнение принципалом обязательств по вышеуказанному договору, в том числе обязательств по уплате неустоек (пени, штрафов) и иных платежей, предусмотренных договором, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисление, по возврату авансового платежа в случае неисполнения обязательств по договору.

В соответствии с п.6.1.10 договора генподрядчик обязан выполнить работы по объекту в объеме и в сроки, предусмотренные договором и сдать оконченные работы по актам согласно п.п.1.3,1.4,1.8 договора.

В соответствии с п.3.4 договора истец произвел выплату авансового платежа принципалу в размере 4 324 165,30 руб.

Истец пояснил, что работы в полном объеме по договору не выполнены, аванс принципалом отработан на сумму 875 162,71 руб., неотработанный аванс составляет 3 449 002,59 руб.

Согласно условиям договора генподрядчик должен был выполнить работы в срок до 31.07.2021.

В соответствии с п.10.2.3 договора в случае продления срока договора, срока выполнения работ в соответствии с п.4.4 договора, либо нарушения сроков выполнения работ по вине генподрядчика, повлекшего невозможность сдачи работ по договору в сроки, установленные графиком производства и стоимости работ, генподрядчик обязан оформить продление срока действия обеспечения исполнения обязательств по настоящему договору чрезмерно увеличению указанного в настоящем пункте срока выполнения работ, увеличив срок действия банковской гарантии не менее чем на 6 месяцев.

Дополнительным соглашением от 19.11.2020 N ПР/20 продлен срок действия договора до 01.04.2022.

Пунктом 1.7 дополнительного соглашения на генподрядчика возложена обязанность продлить срок действия обеспечения обязательств по договору на срок действия договора в течение 10 рабочих дней с даты подписания дополнительного соглашения. Данная обязанность генподрядчиком не исполнена.

В соответствии с п.14.7.6 договора нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ по договору более чем на 15 дней по любому из объектов является основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения договора.

19.10.2021 истец принял решение о расторжении договора в одностороннем порядке, потребовал возврата неиспользованного аванса и уплаты штрафа за расторжение договора.

Решение направлено принципалу 20.10.2021, договор считается расторгнутым с 12.11.2021.

Письмом от 16.12.2021 N ФКР-ПИР-5-38/21 бенефициар направил гаранту требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 3 449 002,59 руб.

Уведомлением от 11.01.2022 банк отказал бенефициару в удовлетворении требования, со ссылкой на то, что от принципала получена информация о выполнении работ по договору, объемы выполненных работ подтверждены актом приемки выполненных работ и актом выверки.

Истец считает отказ банка в осуществлении выплаты по банковской гарантии незаконным, нарушающем его права и обязанности.

Пунктом 10 гарантии закреплено, что гарант обязуется уплатить неустойку (пени) в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день допущенной просрочки, начиная с 6 рабочего дня от даты получения гарантом требования бенефициара по дату платежа.

Согласно расчету истца неустойка на сумму основной задолженности за период с 28.12.2021 по 05.05.2022 составила 441 472,33 руб.

В добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что в ходе судебного разбирательства истцом было признано, что сумма неотработанного аванса по договору составляет 457 521,65 руб., а не 3 449 002,59 руб., а также то, что работы принципалом частично исполнены, в связи с чем основное требование удовлетворено частично, а сумма неустойки пересчитана судом.

Между тем в резолютивной части решения суд указал, что иск удовлетворен в части взыскания долга в размере 344 002,59 руб., неустойки в размере 43 007,04 руб.

Апелляционный суд не может признать обоснованной взысканную сумму долга в размере 344 002,59 руб.

В представленных истцом письменных пояснения от 13.12.2022 приведены подробные таблицы с расчетом суммы задолженности ответчика, который принимается апелляционным судом.

В соответствии с п.4.12 "Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004)", введенной в действие постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (ред. от 16.06.2014) в случаях, когда в соответствии с проектными решениями осуществляются разборка конструкций или снос зданий и сооружений по конструкциям, материалам и изделиям, пригодным для повторного применения, за итогом локальных сметных расчетов (смет) на разборку, снос (перенос) зданий и сооружений справочно приводятся возвратные суммы (суммы, уменьшающие размеры выделяемых заказчиком капитальных вложений). Эти суммы не исключаются из итога локального сметного расчета (сметы) и из объема выполненных работ. Они показываются отдельной строкой под названием ""В том числе возвратные суммы"" и определяются на основе приводимых также за итогом расчета (сметы) номенклатуры и количества, получаемых для последующего использования конструкций, материалов и изделий. Стоимость таких конструкций, материалов и изделий в составе возвратных сумм определяется по цене возможной реализации за вычетом из этих сумм расходов по приведению их в пригодное для использования состояние и доставке в места складирования.

Следовательно, возвратные суммы уменьшают размеры капиталовложений заказчика и отражаются за итогом сметы отдельной строкой "В том числе возвратные суммы".

Согласно МДС 81-35.2004 п.100.4 возвратные суммы учитывают стоимость: от реализации материалов, полученных от разборки временных зданий и сооружений, определяемых расчетами по ценам возможной реализации за вычетом расходов по приведению их в пригодное состояние и расходов по доставке в места реализации; материалов, получаемых от разборки конструкций, зданий и сооружений, в размере, определяемом по расчету, мебели, оборудования для помещений персонала, осуществляющего шеф-монтаж; материалов, получаемых в порядке попутной добычи. Перечисленные ресурсы находятся в распоряжении заказчика.

Пунктом 3.1.8 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного 30.12.1993 Министерством финансов Российской Федерации, установлены особенности учета отдельных хозяйственных операций, связанных со строительством. Так, в соответствии с п.п. "б" названного пункта стоимость выполненных строительных работ на объектах принимается к оплате заказчиками от подрядных организаций в полном объеме согласно данным, отражаемым в справках об их выполнении или актах приемки, а оплачивается за минусом стоимости возвратных материалов, указываемых за итогом сводного сметного расчета, если материалы согласно договору на строительство остаются у подрядной организации.

Остаток неиспользованного аванса представляет собой разницу между суммой всех оплат по договору и суммой выполненных работ за вычетом возвратных средств, которые подлежат возврату генподрядчиком заказчику.

Формула для расчета остатка неиспользованного аванса: А-В + С = D, где: А - сумма всех оплат по договору, В - сумма выполненных работ, С - сумма возвратных средств, D - Остаток неиспользованного аванса.

5 805 965,25 руб. (сумма всех оплат по договору, А) - 2 375 979,32 руб. (сумма выполненных работ, В) + 19 016,66 (возвратные средства, С) = 3 449 002,59 (D).

Также истцом приведен расчет неиспользованного аванса с учетом акта выверки от 07.10.2021 и выполнения работ на сумму 2 991 480,94 руб.

07.10.2021 заказчик и генподрядчик провели выверку объемов работ, в подтверждении чего составлен акт выверки.

По результатам выверки установлено наличие выполненных и неоплаченных работ на сумму 2 991 480,94 руб.

Между тем с учетом частичного выполнения работ на сумму 2 991 480,94 руб. остаток неотработанного аванса составил 457 521,65 руб., исходя из следующего расчета: 3 449 002,59 руб. (выданный аванс) - 2 991 480, 94 руб. (зачтенный в счет выполнения работ аванс) = 457 521,65 руб.

Указанный расчет был приведен истцом в возражениях на отзыв и представлен в материалы дела.

При этом неустойка была рассчитана судом первой инстанции исходя из суммы основного долга в размере 457 521,65 руб., а не 344 002,59 руб.

Так, в решении прямо указано, что в ходе судебного разбирательства по настоящему делу истцом было признано, что сумма неотработанного аванса по договору составляет 457 521,65 руб., а не 3 449 002,59 руб., а также то, что работы принципалом частично исполнены.

Далее суд первой инстанции указал, что, как следует из расчета истца, расчет неустойки им был произведен с учетом суммы 457 521,65 руб.

Учитывая изложенное, судом усматриваются основания, предусмотренные п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ, для изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся судом на ответчика.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266-271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.09.2022 по делу N А40-96854/22 в части удовлетворения иска о взыскании суммы задолженности изменить.

Взыскать с ПАО "Промсвязьбанк" в пользу ФКР Москвы сумму задолженности в размере 457 521 руб. 65 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ПАО "Промсвязьбанк" в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

М.Е. Верстова Е.Е. Мартынова