Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2022 г. N 09АП-84099/22 по делу N А40-30270/2022

г. Москва

21 декабря 2022 г.

Дело N А40-30270/22

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "АМЖ ГРУПП" и ПАО "ПИК-СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2022 по делу N А40-30270/22 по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АМЖ ГРУПП" (ОГРН 5067746841619) к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ПИКСПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК" (ОГРН 1027739137084) о взыскании по договору N 220316-ГП-Я1015 от 22 марта 2016 года долга в размере 10 050 355 руб. 82 коп., неустойки в размере 5 760 000 руб., по договору N 161222/ГП-Ц1 от 09 января 2017 года долга в размере 7 109 796 руб. 36 коп., неустойки в размере 4 230 000 руб., по договору N ГП-АП-02/17 от 13 февраля 2017 года долга в размере 12 879 406 руб. 33 коп., неустойки в размере 4 840 000 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Матвиенко Л.С. по доверенности от 07.10.2022,

от ответчика: Панова Н.Е. по доверенности от 08.12.2020.

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АМЖ ГРУПП" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ПИК-СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК" (далее - ответчик) о взыскании по договору N 220316-ГП-Я1015 от 22 марта 2016 года долга в размере 10 050 355 руб. 82 коп., неустойки в размере 5 760 000 руб., по договору N 161222/ГП-Ц1 от 09 января 2017 года долга в размере 7 109 796 руб. 36 коп., неустойки в размере 4 230 000 руб., по договору N ГП-АП-02/17 от 13 февраля 2017 года долга в размере 12 879 406 руб. 33 коп., неустойки в размере 4 840 000 руб.

Решением от 24.10.2022 исковые требования удовлетворены частично.Взыскано с ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ПИК-СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АМЖ ГРУПП" по договору N 220316-ГП-Я1015 от 22 марта 2016 года долг в размере 10 050 355 руб. 82 коп., по договору N 161222/ГП-Ц1 от 09 января 2017 года долг в размере 7 109 796 руб. 36 коп., по договору N ГП-АП-02/17 от 13 февраля 2017 года долг в размере 12 879 406 руб. 33 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 133 897 руб. 28 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Стороны, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 22 марта 2016 года между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор генерального подряда N 220316-ГП-Я1015 на строительство жилых домов, расположенных на земельном участке по адресу: г. Москва, р-н Кунцево, кв. 7, корп. 10, 15 (ул. Ярцевская, вл. 31, корп. 5, 4).

В соответствии с пунктом 2.1. договора генподрядчик обязался своим иждивением в установленные договором сроки выполнить работы по строительству объекта в объеме, необходимом для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, и передать заказчику построенный объект, а также выполнять установленные договором обязательства в течение гарантийного срока, а заказчик обязался принять и оплатить работы в порядке и сроки, установленные договором.

Стоимость работ по договору определена в разделе 3 договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20 января 2018 года к договору).

В соответствии с пунктами 4.1., 4.1.1., 4.1.2., 4.2. договора генподрядчик обязан выполнить работы в следующие сроки: дата начала работ - 22 марта 2016 года; дата окончания работ - 19 августа 2017 года. Сроки выполнения отдельных этапов/видов работ (промежуточные сроки) определены сторонами в графике производства работ (приложение N 8 к договору).

В соответствии с пунктами 8.13., 8.13.1., 8.13.2. договора обеспечением исполнения генподрядчиком своих обязательств (в т. ч. гарантийных) по договору и для покрытия заказчиком своих расходов на устранение своими силами и/или силами третьих лиц недостатков в подлежащих приемке и в принятых работах являются обеспечительный платеж в размере 5 % от стоимости фактически выполненных в каждом отчетном периоде работ. Заказчик вправе в одностороннем порядке уменьшить подлежащую возврату генподрядчику сумму обеспечительного платежа на суммы расходов на устранение недостатков (дефектов) и на иные суммы, подлежащие выплате генподрядчиком заказчику в соответствии с условиями договора. Возврат суммы обеспечительного платежа, при уменьшении ее в порядке, установленном договором на суммы, фактически удержанные заказчиком в соответствии с договором, осуществляется заказчиком на основании счета генподрядчика в следующие сроки:

- 100 % от суммы обеспечительного платежа за работы по возведению железобетонных конструкций заказчик выплачивает генподрядчику после приемки выполненных в полном объеме работ по возведению железобетонных конструкций и предоставления полного комплекта исполнительной документации;

- 30 % от суммы обеспечительного платежа, за исключением обеспечительного платежа за работы по возведению железобетонных конструкций, заказчик выплачивает генподрядчику через 6 месяцев с даты выдачи ЗОС;

- 20 % от суммы обеспечительного платежа, за исключением обеспечительного платежа за работы по возведению железобетонных конструкций, заказчик выплачивает генподрядчику после истечения 12 месяцев с момента подписания сторонами акта приемки результатов работ в течение 10 банковских дней с момента получения счета на оплату;

- 50 % от суммы обеспечительного платежа, за исключением обеспечительного платежа за работы по возведению железобетонных конструкций, заказчик выплачивает генподрядчику после истечения 24 месяцев с момента подписания сторонами акта приемки результатов работ в течение 10 банковских дней с момента получения счета на оплату.

В обоснование исковых требований истец указал, что последние формы КС-2, КС-3 по договору подписаны 30.06.2018, при таких обстоятельствах срок окончательной выплаты обеспечительного платежа наступил 30 июня 2020 года. Согласно подписанным сторонами актам выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости работ по форме КС-3 к договору, за весь период сотрудничества генподрядчиком произведено работ на сумму 1 161 744 526 руб. 50 коп. При таких обстоятельствах сумма обеспечительного платеж по условиям договора в размере 5 % от суммы выполненных работ, составляет 58 087 226 руб. 33 коп. Ответчиком была перечислена истцу оплата выполненных по договору работ на общую сумму 1 151 694 170 руб. 68 коп.

Задолженность ответчика перед истцом по возврату обеспечительного платежа по договору составляет 10 050 355 руб. 82 коп.

09 января 2017 года между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор генерального подряда N 161222/ГП-Ц1 на строительство объектов капитального строительства: Жилой квартал. 1-я очередь - Индивидуальный жилой дом поз. К-1 с подземным паркингом по адресу: г. Москва, ЮВАО, район Люблино, ул. Цимлянская, вл. 3.

В соответствии с пунктом 2.1. договора генподрядчик обязался выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами работы в объеме, необходимом для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, и передать заказчику законченный строительством объект, а также выполнять установленные договором обязательства в течение гарантийного срока, а заказчик обязался принять законченный строительством объект и выполненные работы и оплатить работы в порядке и сроки, установленные договором.

Стоимость работ по договору определена в разделе 3 договора (в редакции дополнительного соглашения N 8 от 10 января 2018 года к договору).

В соответствии с пунктом 4.1. договора генподрядчик обязан выполнить работы в следующие сроки: дата начала работ - 09 января 2017 года; дата окончания работ - не позднее 30 ноября 2018 года.

В соответствии с пунктами 8.11., 8.11.1., 8.11.2. договора обеспечением исполнения генподрядчиком своих обязательств (в т.ч. гарантийных) по договору и для покрытия Заказчиком своих расходов на устранение своими силами и/ или силами третьих лиц недостатков (дефектов, недоделок) в подлежащих приемке и в принятых работах, является обеспечительный платеж в размере 2 % от стоимости фактически выполненных в каждом отчетном периоде работ. Заказчик вправе уменьшить подлежащую возврату генподрядчику сумму обеспечительного платежа на суммы расходов на устранение недостатков (дефектов) и на иные суммы, подлежащие выплате генподрядчиком заказчику в соответствии с условиями договора. Возврат суммы обеспечительного платежа, при уменьшении ее в порядке установленном договором на суммы, фактически удержанные заказчиком в соответствии с договором, осуществляются заказчиком на основании счета генподрядчика в следующие сроки:

-30 % от суммы обеспечительного платежа заказчик выплачивает генподрядчику после подписания акта приемки результатов работ в течение 10 банковских дней с момента получения счета на оплату;

-70 % от суммы обеспечительного платежа заказчик выплачивает генподрядчику после истечения 12 месяцев работ в течение 10 банковских дней с момента получения счета на оплату с момента подписания сторонами акта приемки результатов работ.

В обоснование исковых требований истец указал, что акт приемки законченного строительства к договору подписан сторонами 30.11.2019. При таких обстоятельствах срок выплаты обеспечительного платежа наступил 01 декабря 2020 года. Согласно подписанным сторонами актам выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости работ по форме КС-3 к договору, за весь период сотрудничества и согласно акту приемки результатов работ N 1 от 30.11.2019, генподрядчиком произведено работ на сумму 1 932 878 954 руб. 87 коп. При таких обстоятельствах, сумма обеспечительного платеж по условиям договора в размере 2 % от суммы выполненных работ, составляет 38 657 579 руб. 09 коп. Ответчиком была перечислена истцу оплата выполненных по договору работ на общую сумму 1 925 769 158 руб. 51 коп. Задолженность ответчика перед истцом по возврату обеспечительного платежа по договору составляет 7 109 796 руб. 36 коп.

13 февраля 2017 года между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор генерального подряда N ГП-АП-02/17 на выполнение комплекса работ по строительству многофункционального жилого комплекса по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 141, корп. 2, стр. 3, 4, 5 (Кирпичные выемки).

В соответствии с пунктом 2.1. договора генподрядчик обязался выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта в объеме, необходимом для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, и передать заказчику построенный объект, а также выполнять установленные договором обязательства в течение гарантийного срока, а заказчик обязался принять и оплатить их в порядке и сроки, установленные договором.

Стоимость работ по договору определена в разделе 3 договора (в редакции дополнительного соглашения N 19 от 01 октября 2018 года к договору).

В соответствии с пунктом 4.1. договора генподрядчик обязан выполнить работы в следующие сроки: дата начала работ - 01 марта 2017 года; дата окончания работ - не позднее 25 ноября 2018 года.

В соответствии с пунктами 8.11., 8.11.1., 8.11.2. договора обеспечением исполнения генподрядчиком своих обязательств (в т.ч. гарантийных) по договору и для покрытия заказчиком своих расходов на устранение своими силами и/ или силами третьих лиц недостатков(дефектов, недоделок) в подлежащих приемке и в принятых работах, является обеспечительный платеж в размере 2 % от стоимости фактически выполненных в каждом отчетном периоде работ. Заказчик вправе уменьшить подлежащую возврату генподрядчику сумму обеспечительного платежа на суммы расходов на устранение недостатков (дефектов) и на иные суммы, подлежащие выплате генподрядчиком заказчику в соответствии с условиями договора. Возврат суммы обеспечительного платежа, при уменьшении ее в порядке установленном договором на суммы, фактически удержанные заказчиком в соответствии с договором, осуществляются заказчиком на основании счета генподрядчика в следующие сроки:

-30 % от суммы обеспечительного платежа заказчик выплачивает генподрядчику после подписания акта приемки результатов работ в течение 10 банковских дней с момента получения счета на оплату

-70 % от суммы обеспечительного платежа заказчик выплачивает генподрядчику после истечения 12 месяцев работ в течение 10 банковских дней с момента получения счета на оплату с момента подписания сторонами акта приемки результатов работ.

В обоснование исковых требований истец указал, что акты приемки законченного строительства по договору подписаны сторонами 30.09.2019. При таких обстоятельствах срок выплаты обеспечительного платежа наступил 01 октября 2020 года. Согласно подписанным сторонами актам выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости работ по форме КС-3 к договору, за весь период сотрудничества генподрядчиком произведено работ на сумму 1 075 752 875 руб. 51 коп. При таких обстоятельствах, сумма обеспечительного платеж по условиям договора в размере 2 % от суммы выполненных работ, составляет 21 515 057 руб. 51 коп. Ответчиком была перечислена истцу оплата выполненных по договору работ на общую сумму 1 062 873 469 руб. 18 коп. Задолженность ответчика перед истцом по возврату обеспечительного платежа по договору составляет 12 879 406 руб. 33 коп.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Ответчик полагает, что требования истца по выплате гарантийных удержаний по договору N 220316 ШГП-Я1015 от 22.03.2016 в размере 10 050 355 руб. 82 коп. не подлежат удовлетворению в силу того, что обеспечительный платеж, внесенный генподрядчиком по договору в размере 10 050 355 руб. 82 коп., подлежит зачету в счет расходов ответчика, понесенных им на устранение недостатков допущенных в работах выполненных генподрядчиком. В обоснование своей позиции ответчик ссылается на следующее:

- 30.08.2018 заказчик уведомил генподрядчика о ненадлежащем исполнении обязательств по выполнению монтажных и пусконаладочных работ лифтового оборудования с требованием об устранении ранее выданных замечаний и завершении работ, с передачей оборудования эксплуатирующей организации;

- 28.12.2018 в адрес генподрядчика направлена претензия об устранении недостатков(дефектов) строительных и монтажных работ в отношении лифтового оборудования, систем ливневой канализации, бытовой канализации, системы отопления, холодного и горячего водоснабжения;

- 29.12.2018 в адрес генподрядчика направлена претензия с требованием выполнить работы по доработке лифтового оборудования (секция N 1 корпуса 10), произвести ремонт или замену замков лифтового оборудования, устранить дефект монтажных работ грузового лифта (секция 2 корпус 10), устранить дефекты системы управления грузового лифта (секция 2 корпус 10), устранить дефекты фотобарьера грузового лифта (секция 1 корпус 10), устранить дефекты пассажирского лифта (секция N 1 корпус 10).

Ответчик указал, что генподрядчик вышеуказанные требования об устранении недостатков проигнорировал, каких-либо действий направленных на выполнение гарантийных обязательств, предусмотренных договором не последовало. Заказчиком было принято решение о привлечении ООО "Градлифт" к их устранению, для чего был заключен договор N ГЛ-400 от 15.04.2020 на поставку и монтаж лифтового оборудования. ООО "Градлифт" в полном объеме выполнены работы, что подтверждается актами приемки выполненных работ N 1 от 03.04.2021 на сумму 8 144 467,42 руб. и N 2 от 31.08.2021 на сумму 16 362 663,81 руб. Заказчиком произведена оплата выполненных ООО "Градлифт" работ в размере 20 452 038,99 руб.

Указанные доводы ответчика нельзя признать обоснованными в силу следующего.

Ответчиком в подтверждение несения расходов на устранение недостатков в установленном лифтовом оборудовании представлены только претензии, без приложения актов, фиксирующих недостатки составленных в соответствии с условиями договора генерального подряда с участием истца. Из текстов представленных ответчиком претензионных писем не следует, какие недостатки были выявлены, в какой период, и являлись ли эти недостатки существенными, не позволяющими использовать лифтовое оборудование по назначению, только в тексте претензии от 29.12.2018 перечислены конкретные недостатки, однако, акта об обнаружении и фиксации указанных недостатков с участием истца не представлено. При таких обстоятельствах из представленных ответчиком документов не следует, что недостатки, на устранение которых ссылается ответчик, являются следствием некачественно выполненных истцом работ, а не последствиями неправильной эксплуатации лифтового оборудования. Ответчик заключает договор с ООО "Градлифт" 15 апреля 2020 года, спустя полтора года с момента последнего претензионного письма, то есть лифтовое оборудование продолжалось эксплуатироваться, доказательств обратного ответчиком не представлено. Договор с ООО "Градлифт" заключается на замену лифтов, а не на ремонт. Согласно условиям договора N ГЛ-400 от 15.04.2020, производство работ по договору должно было произведено до 03.10.2020. Однако согласно представленным формам КС-2 работы по указанному договору выполнены 30.04.2021, поставлены и установлены 2 лифта в период с 01.04.2021 по 30.04.2021 и 31.08.2021 поставлены и установлены 4 лифта в период с 01.08.2021 по 31.08.2021. Тогда как письмо об уменьшении обеспечительного платежа по договору генерального подряда N 220316 ШПП-Я1015 от 22.03.2016 направлено истцу 26.05.2021, т.е. до выполнения работ по устранению недостатков.

При этом обращает на себя внимание то обстоятельство, что ответчик заключает договор не на устранение недостатков, а просто заменяет 6 из установленных истцом лифтов, которые эксплуатировались ответчиком в течение четырех лет.

Так, согласно форме КС-2 по договору генерального подряда N 220316 ШГП-Я1015 от 22.03.2016, лифтовое оборудование было установлено на объекте в июле-октябре 2017 года, и окончательно завершены работы по установке в марте 2018 года, соответствующие формы КС-2 подписаны заказчиком без замечаний, в актах КС-2 отражено, что выполнена и пусконаладка. Подписание ответчиком указанных форм КС-2 без замечаний свидетельствует и о том, что лифтовое оборудование соответствовало проекту, сведений, подтверждающих обратное, ответчиком не представлено. Представленным ответчиком разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-145000-008183-2017 от 25.12.2017 подтверждено, что объект введен в эксплуатацию. Эксплуатирование многоквартирного, многоэтажного дома без использования лифтов невозможно, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию содержит информацию о том, что лифты установлены.

В соответствии с пунктом 9.3. договора генерального подряда N 220316 ШГП-Я1015 от 22.03.2016 гарантийный период на результаты работ по объекту начинается с момента подписания сторонами акта приемки результатов работ и составляет на инженерное и технологическое оборудование 3 года, но не менее гарантийного срока завода изготовителя. При таких обстоятельствах гарантийный срок на эксплуатацию лифтового оборудования составляет три года, и с учетом того, что последняя форма КС-2 по установке лифтового оборудования подписана 31.08.2018, гарантийный срок истек 31.03.2021. Как следует из представленных ответчиком документов, лифты не отремонтированы, а заменены, причем спустя более 3 лет после установки, т.е. когда гарантийное обслуживание по условиям договора прекращено. Тогда как следует из письма N 1001/12-723 от 29.12.2018 ответчику был известен исполнитель выполнявший установку ООО "Вега Строительная Компания" и завод изготовитель ООО "Интел Крафт Оборудование", однако, ответчик к изготовителю лифтового оборудования не обращался, после истечения гарантийного срока не производя ремонт, эксплуатируя лифтовое оборудование в течение гарантийного срока ответчик произвел замену части установленного лифтового оборудования. При таких обстоятельствах отнесение указанных расходов по замене лифтового оборудования на истца не обоснованно.

Ответчик полагает, что требования истца по выплате гарантийных удержаний по договору N 161222/ГП-Ц1 от 09 января 2017 года долга в размере 7 109 796 руб. 36 коп. не подлежат удовлетворению в силу того, что обеспечительный платеж, внесенный генподрядчиком по договору в размере 7 109 796 руб. 36 коп., подлежит зачету в счет расходов ответчика, понесенных им на устранения недостатков допущенных в работах, выполненных генподрядчиком.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на следующее: 24.06.2019 и 27.06.2019 произведен осмотр корпуса многоквартирного жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Цимлянская, д. 3 корп. 1 в присутствии экспертов ООО "Экспертиза, строительство, надзор" Балабаса И. В., Лещенко Ю. В., перед экспертами ответчиком был поставлен вопрос о наличии в работах, выполненных по договору генерального подряда N 161222/ГП-Ц1 от 09.01.2017, дефектов и отступлений от требований СНиП, СП, технических регламентов и иных нормативных документов. Проведенным исследованием установлено, что в работах, выполненных по договору генерального подряда, имеются многочисленные дефекты и отступления от требований СНиП, СП, технических регламентов и иных нормативных документов, в том числе: протекание примыканий к водоприемным воронкам и вентшахтам; некачественная проклейка полотен гидроизоляционного материала; контруклоны покрытия кровли, вздутия гидроизоляции ковра кровли; дефекты поверхности отштукатуренных стен мест общего пользования; трещины, отслоения пола паркинга; дефекты окрашенных, отштукатуренных, облицованных керамической плиткой стен техподполья; дефекты ограждающих конструкций - 18 металлических входных дверей в квартиры, 10 одностворчатых остекленных дверей. Общая стоимость устранения дефектов по договору составляет 12 391 764 руб. (заключение ООО "Экспертиза, строительство, надзор от 15.07.2019 N 29/2019").

Указанный довод ответчика нельзя признать обоснованным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 9.4. договора генерального подряда N 161222/ГП-Ц1 от 09.01.2017, если в течение гарантийного периода будут выявлены какие-либо недостатки (дефекты) в выполненных работах, то заказчик или эксплуатирующая организация составит извещение о выявленных дефектах, которое направляется генподрядчику в течение 5 дней с момента обнаружения недостатков. Генподрядчик обязан устранить недостатки (дефекты) работ своими силами за свой счет в течение 5 рабочих дней с даты получения извещения заказчика о недостатках, либо в иной согласованный сторонами срок. Для участия в составлении акта, фиксирующего выявленные недостатки, согласования порядка их устранения, генподрядчик обязан после получения письменного извещения о выявленных недостатках направить своего представителя к месту обнаружения недостатков. При неявке представителя генподрядчика в установленный срок или при отказе представителя генподрядчика от составления или подписания акта об обнаруженных недостатках, акт составляется в одностороннем порядке, имеет обязательную силу и является основанием для устранения генподрядчиком недостатков своими силами и за свой счет в установленный договором срок.

В случае возникновения между заказчиком и генподрядчиком споров относительно выявленных недостатков и/или причин их возникновения назначается экспертиза. Расходы на экспертизу несет генподрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений генподрядчиком договора или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Пунктом 9.5. договора предусмотрено, что если генподрядчик в течение 5 календарных дней с даты получения соответствующего требования заказчика не устранил или ненадлежащим образом устранил недостатки работ, заказчик вправе самостоятельно устранить недостатки или привлечь к осуществлению гарантийного ремонта другую организацию с оплатой расходов за счет генподрядчика. Генподрядчик обязуется возместить заказчику понесенные расходы в течение 10 календарных дней с даты получения соответствующего требования заказчика с приложением документов подтверждающих понесенные расходы. Сумма указанных расходов заказчика может быть удержана заказчиком из суммы обеспечительного платежа в соответствии с пунктом 8.11. договора.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств составления акта о выявленных недостатках с участием истца, либо в его отсутствие с надлежащим уведомлением и вызовом, доказательств наличия спора по недостаткам, послужившим основанием для назначения экспертизы. Кроме того, осмотр с участием экспертов производился без участия представителей ООО "АМЖ Групп", доказательства вызова представителя ООО "АМЖ Групп" для участия в экспертном осмотре отсутствуют, не представлено документов, подтверждающих предоставление истцу возможности поставить перед экспертами вопросы по существу проводимого осмотра, следовательно, указанное экспертное заключение нельзя признать обоснованным, объективным и допустимым доказательством.

Указанное экспертное заключение датировано 15.07.2019, и в соответствии с условиями договора генерального подряда (пункты 9.4., 9.5.) ответчик, действуя добросовестно, должен был направить истцу экспертное заключение, претензию, определяющую срок устранения выявленных недостатков, однако, этого сделано не было, вместо этого ответчик, в нарушение условий договора, заключает подрядные договоры с ООО "Стройбизнес-Сити" N Д778208/19 от 15.07.2019 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на кровле объекта по адресу; г. Москва, ул. Цимлянская, д. 3, корп. 1 на сумму 745 820 руб., N Д777445/19 от 17.07.2019 на выполнение комплекса работ по восстановлению полов паркинга и монтажу нащельников на деформационные швы на объекте по адресу: г. Москва, ул. Цимлянская, д. 3, корп. 1 на сумму 571 234 руб. 50 коп., N Д804425/19 от 30.08.2019 на выполнение комплекса ремонтно-восстановительных работ кровли (секции 8, 16) объекта по адресу: г. Москва, ул. Цимлянская, д. 3 к. 1 на сумму 969 450 руб., N Д807523/19 от 10.09.2019 на выполнение комплекса ремонтно-восстановительных работ балконов 2-ых этажей (секции 9,11) и кровли (секция 6) швы на объекте по адресу: г. Москва, ул. Цимлянская, д. 3, корп. 1 на сумму 750 050 руб.

Представленный ответчиком в обоснование понесенных расходов договор, заключенный с ООО "ИнвестГрупп" на устройство герметизации деформационного шва на объекте капитального строительства "Жилой квартал. 1-я очередь Индивидуальный жилой жом поз.К-1 с подземным паркингом" на сумму 982 620 руб., заключен до производства представленной ответчиком экспертизы, акта фиксации недостатков, устраняемых по данному договору, не представлено, в нарушение условий договора генподряда истцу не предоставлялось право на устранение недостатков своими силами. Представленный ответчиком договор N СБС-К1-Рем от 15.06.2020, заключенный с ООО "Стройбизнес-Сити" на выполнение работ/оказание услуг на объекте капитального строительства, расположенном по адресу: г. Москва, ул.Цимлянская, д. 3, к. 1 на сумму 2 005 184,01 руб., не позволяет установить в каком месте объекта строительства производились указанные работы, были ли эти работы устранением дефектов, допущенных в работах, выполненных истцом.

Ответчик полагает, что требования истца по выплате гарантийных удержаний по договору N ГП-АП-02/17 от 13.02.2017 в размере 12 879 406 руб. 33 коп. не подлежат удовлетворению в силу того, что обеспечительный платеж, внесенный генподрядчиком по договору в размере 12 879 406 руб. 33 коп., подлежит зачету в счет расходов ответчика, понесенных им на устранение недостатков допущенных в работах выполненных генподрядчиком.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на следующее: 15.07.2019 и 16.07.2019 произведен осмотр корпусов 3, 4, 5 многоквартирных жилых домов по адресу: г. Москва, ул. Варшавская, вл.141 А в присутствии экспертов ООО "Экспертиза, строительство, надзор" Балабаса И. В., Лещенко Ю. В., перед экспертами ответчиком был поставлен вопрос о наличии в работах, выполненных по договору генерального подряда N ГП-АП-02/17 от 13.02.2017, дефектов и отступлений от требований СНиП, СП, технических регламентов и иных нормативных документов. Проведенным исследованием установлено, что в работах, выполненных по договору генерального подряда, имеются многочисленные дефекты и отступления от требований СНиП, СП, технических регламентов и иных нормативных документов, в том числе: протекание примыканий к водоприемным воронкам и вентшахтам; контруклоны покрытия кровли, вздутия гидроизоляции ковра кровли; дефекты поверхности отштукатуренных стен мест общего пользования; дефекты поверхности пола технического этажа, облицованного керамической плиткой (отклонения от плоскости, уклоны, уступы). Общая стоимость устранения дефектов по договору составляет 11 999 630 руб. (заключение ООО "Экспертиза, строительство, надзор от 23.07.2019 г. N 28/2019").

Указанный довод ответчика нельзя признать обоснованным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 9.4. договора генерального подряда N ГП-АП-02/17 от 13.02.2017, если в течение гарантийного периода будут выявлены какие-либо недостатки (дефекты) в выполненных работах, то заказчик или эксплуатирующая организация составит извещение о выявленных дефектах, которое направляется генподрядчику в течение 5 дней с момента обнаружения недостатков. генподрядчик обязан устранить недостатки (дефекты) работ своими силами за свой счет в течение 5 рабочих дней с даты получения извещения заказчика о недостатках, либо в иной согласованный сторонами срок. Для участия в составлении акта, фиксирующего выявленные недостатки, согласования порядка их устранения, генподрядчик обязан после получения письменного извещения о выявленных недостатках направить своего представителя к месту обнаружения недостатков. При неявке представителя генподрядчика в установленный срок или при отказе представителя генподрядчика от составления или подписания акта об обнаруженных недостатках, акт составляется в одностороннем порядке, имеет обязательную силу и является основанием для устранения генподрядчиком недостатков своими силами и за свой счет в установленный договором срок.

В случае возникновения между заказчиком и генподрядчиком споров относительно выявленных недостатков и/или причин их возникновения назначается экспертиза. Расходы на экспертизу несет генподрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений генподрядчиком договора или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Пунктом 9.5. договора предусмотрено, что, если генподрядчик с течение 5 календарных дней с даты получения соответствующего требования заказчика не устранил или ненадлежащим образом устранил недостатки работ, заказчик вправе самостоятельно устранить недостатки или привлечь к осуществлению гарантийного ремонта другую организацию с оплатой расходов за счет генподрядчика. Генподрядчик обязуется возместить Заказчику понесенные расходы в течение 10 календарных дней с даты получения соответствующего требования заказчика с приложением документов подтверждающих понесенные расходы. Сумма указанных расходов заказчика может быть удержана заказчиком из суммы обеспечительного платежа в соответствии с пунктом 8.11. договора.

Ответчиком не представлено доказательств составления акта о выявленных недостатках с участием истца, либо в его отсутствие с надлежащим уведомлением и вызовом, доказательств наличия спора по недостаткам, послужившим основанием для назначения экспертизы. Кроме того, осмотр с участием экспертов производился без участия представителей ООО "АМЖ Групп", доказательства вызова представителя ООО "АМЖ Групп" для участия в экспертном осмотре отсутствуют, не представлено документов подтверждающих предоставления истцу возможности поставить перед экспертами вопросы по существу проводимого осмотра, следовательно, указанное экспертное заключение нельзя признать обоснованным, объективным и допустимым доказательством.

Кроме того, указанное экспертное заключение датировано 23.07.2019, и в соответствии с условиями договора генерального подряда (пункты 9.4., 9.5.) ответчик действуя добросовестно должен был направить истцу экспертное заключение, претензию определяющую срок устранения выявленных недостатков, однако этого сделано не было, вместо этого ответчик, в нарушение условий договора заключает подрядные договоры 01.11.2019 с ООО "Профтехстрой" N Д837887/19 на работы по устройству пирога горизонтальной поверхности основной кровли, по устройству примыкания к вытяжному вентилятору, устройству примыкания к кровельным воронкам объекта-многоквартирного жилого дома по адресу: г. Москва, варшавское шоссе, д.141 А, к. 3 на сумму 324 362,12 руб.; N Д837902/19 на работы по устройству пирога горизонтальной поверхности основной кровли, по устройству примыкания к вытяжному вентилятору, устройству примыкания к кровельным воронкам объекта-многоквартирного жилого дома по адресу: г. Москва, варшавское шоссе, д. 141 А, к. 4 на сумму 324 362,12 руб.; N Д837923/19 на работы по устройству пирога горизонтальной поверхности основной кровли, по устройству примыкания к вытяжному вентилятору, устройству примыкания к кровельным воронкам объекта-многоквартирного жилого дома по адресу: г. Москва, варшавское шоссе, д. 141 А, к. 5 на сумму 259 925,94 руб.

Указанными действиями ответчика истец был лишен возможности устранения выявленных, по мнению ответчика, недостатков собственными силами, и ответчик необоснованно предъявляет как расходы сумму в размере 908 650,18 руб..

Кроме того, расходы на устранение недостатков по договору подряда N ГП-АП-02/17 от 13.02.2017, согласно представленным ответчиком документам, понесены на сумму 4 052 891,02 руб., однако, сумма обеспечительного платежа составляет 12 879 406 руб. 33 коп., разница в сумме 8 826 153,31 руб. ответчиком истцу не оплачена.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что требования истца о взыскании с ответчика по договору N 220316-ГП-Я1015 от 22 марта 2016 года долга в размере 10 050 355 руб. 82 коп., по договору N 161222/ГП-Ц1 от 09 января 2017 года долга в размере 7 109 796 руб. 36 коп., по договору N ГП-АП-02/17 от 13 февраля 2017 года долга в размере 12 879 406 руб. 33 коп. подлежат удовлетворению, поскольку срок выплаты гарантийного удержания наступил, доводы же ответчика об отсутствии оснований для его выплаты, признаны судом необоснованными.

Истец просил суд взыскать с ответчика по договору N 220316-ГП-Я1015 от 22 марта 2016 года неустойку за период с 12.07.2020 по 07.02.2022 в размере 5 760 000 руб., по договору N 161222/ГП-Ц1 от 09 января 2017 года неустойку за период с 12.12.2020 по 07.02.2022 в размере 4 230 000 руб., по договору N ГП-АП-02/17 от 13 февраля 2017 года неустойку за период с 12.10.2020 по 07.02.2022 в размере 4 840 000 руб.

В соответствии с пунктом 11.2. договоров за нарушение заказчиком по его вине сроков оплаты выполненных и принятых заказчиком работ более чем на десять календарных дней генподрядчик вправе взыскать с заказчика с одиннадцатого дня просрочки пени в размере 10 000 руб. за каждый календарный день просрочки. Неустойка за нарушение сроков выплаты заказчиком авансовых платежей заказчику не начисляется и не выплачивается.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд первой инстанции посчитал, что данное требование удовлетворению не подлежит, поскольку истцом заявлено о взыскании неустойки в связи с нарушением ответчиком срока возврата гарантийного удержания, а условиями договоров ответственность заказчика за нарушение такого срока не предусмотрена, природа гарантийного удержания иная, чем оплата выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В данном случае пункт 11.2. договоров предусматривает начисление неустойки за невыполнение обязательств по оплате выполненных и принятых заказчиком работ, в то время как истец просит взыскать неустойку в связи с просрочкой ответчиком возврата гарантийного удержания.

При этом, несмотря на то, что в рассматриваемом случае формирование гарантийного фонда было произведено не путем внесения (перечисления) денежных средств заказчиком, а путем уменьшения на определенный договором размер процентов суммы, подлежащей оплате заказчиком за выполненные подрядчиком работы, правовая природа переходящих в фонд гарантийного удержания денежных средств и задолженности по оплате выполненных подрядчиком работ различна.

По существу переходящие в согласованном сторонами порядке в фонд гарантийного удержания денежные средства имеют природу обеспечительного платежа, который обеспечивает денежное обязательство субподрядчика (которое может возникнуть в будущем), связанное с качеством выполненных работ (статья 381.1 ГК РФ).

Согласно статье 329 ГК РФ, исполнение обязательств может быть обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Данная статья устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств и наделяет субъектов предпринимательской деятельности правом указания в договоре на иной способ обеспечения обязательств.

Следовательно, удержание гарантийной суммы в размере из стоимости выполненных работ относится к непоименованным в Гражданском кодексе способам обеспечения обязательств. Обеспечение обязательства любым способом создает обязательное правоотношение между кредитором и должником. Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. Это обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ.

По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную). Из приведенного следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются по их усмотрению.

Учитывая, что стороны в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации и в надлежащей форме не согласовали применение неустойки на случай задержки ответчиком оплаты гарантийного удержания, то суд не усматривает оснований для удовлетворения данного требования истца.

Аналогичная правовая позиция по делу со схожими фактическими обстоятельствами изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2018 по делу N А40-142166/17, Определении Верховного Суда РФ от 21.01.2019 N 305-ЭС18-24788, Определении Верховного Суда РФ от 16.12.2021 по делу N А40-94432/2020.

Расходы истца по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

Доводам заявителей апелляционных жалоб судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2022 по делу N А40-30270/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев