Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2022 г. N 09АП-83415/22 по делу N А40-132229/2021

г. Москва

22 декабря 2022 г.

Дело N А40-132229/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЛЕВИТЭК" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.10.2022 по делу N А40-132229/21,

по иску ООО ИСК "Антей"

к ООО "Левитэк",

о взыскании 173 216 697 руб.,

по встречному иску

о взыскании 35 316 042,69 руб.

При участии в судебном заседании от истца: Ильина Т.А. по доверенности от 15.08.2022, от ответчика: Чернов М.А. по доверенности от 28.03.2022.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ИСК "Антей" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Левитэк" (далее - ответчик) о взыскании упущенной выгоды в размере 173 216 697 руб.

ООО "Левитэк" обратилось в Арбитражный суд горда Москвы с встречным иском к ООО ИСК "Антей" о взыскании с истца суммы неосновательного обогащения в размере 33 250 417,89 рублей, предварительно перечисленных по Договору, неустойки за просрочку исполнения обязательств по Договору, а также убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по Договору.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 7 сентября 2021 г. в удовлетворении первоначального иска отказано полностью, встречное исковое заявление удовлетворено частично; с ООО ИСК "Антей" (ОГРН 1175543020620) в пользу ООО "Левитэк" (ОГРН 1027720007369) взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 33 250 417,89 рублей; неустойка в размере 339 154,26 рубля; продолжено начисление неустойки на сумму неосновательного обогащения по ставке 0,02% от суммы неосновательного обогащения за каждый день просрочки, начиная с 24 июля 2021 г. по день фактической оплаты; убытки в размере 1 396 987,54 рублей; расходы по уплате государственной пошлины в размере 197 718,01 рублей.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 7 сентября 2021 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2022 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 7 сентября 2021 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2021 г. отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы 13.10.2022 по делу N А40-132229/2021 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчика подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указывает на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, считает подлежащим отмене решение суда Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п. 1.1 Договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию генподрядчика своими и/или привлеченными силами комплекс работ по строительству объектов строительства на объекте "Горно-металлургический комбинат "Удокан". I очередь строительства на производительность 12 000 000 тонн руды в год. Вахтовый комплекс, п. Удокан", согласно технической документации, условиями Договора, СНиП и иными требованиями законодательства.

Согласно пункту 1.2 Договора состав, виды и объёмы выполняемых в рамках Договора работ определяются на основании проектной документации и сводного сметного расчёта (приложение N 1 к Договору).

В Сводном сметном расчёте поименованы 20 строительных объектов, в частности: Павильон ожидания (код по титулу У1.ВК.01.01), Столовая (код по титулу У1.ВК.01.02), Бытовой корпус (код по титулу У1.ВК.01.03), Общежитие ИТР N 1 (код по титулу У1.ВК.01.04), Общежитие ИТР N 2 с гостиницей (код по титулу У1.ВК.01.05), Общежитие рабочих N 1 (код по титулу У1.ВК.01.06), Общежитие рабочих N 2 (код по титулу У1.ВК.01.07), Общежитие рабочих N 3 (код по титулу У1.ВК.01.08), Физкультурно-оздоровительный комплекс (код по титулу У1.ВК.01.10), Пешеходная галерея (код по титулу У1.ВК.01.11), Гараж (код по титулу У1.ВК.01.12), Склад общетоварный (код по титулу У1.ВК.01.14), Склад продовольственный (код по титулу У1.ВК.01.15), Модульные очистные сооружения в составе (код по титулу У1.ВК.01.16), Насосная станция водоснабжения (код по титулу У1.ВК.01.17), Благоустройство и ограждение (код по титулу У1.ВК.01.24), Внутриплощадочные сети и др.

В соответствии с пунктом 3.1 Договора общая стоимость работ по Договору являлась ориентировочной и составляла 348 000 000 рублей.

Согласно доводам истца, генподрядчиком не были утверждены смета, техническая документация на выполнение работ на объекте, акт приемки-передачи строительной площадки (земельного участка), в том числе строительных титулов, что повлекло за собой препятствия для исполнения подрядчиком, большей части обязательств по Договору.

Как указывает истец, он обращался к генподрядчику с требованием об утверждении сметы, графика проведения работ, технической документации, передачи земельного участка по акту приемки-передачи, передаче материалов, соответствующих требованиям к объектам строительства, в том числе письмами от 29 марта 2021 г. N 54 и N 55.

Кроме того, как указывает истец, генподрядчику направлялись акты о простое по его вине (от 23 марта 2021 г. N 23/2, от 24 марта 2021 г. N 24/2, от 25 марта 2021 г. N 25/2).

По мнению истца, ответчик уклонялся от предоставления строительных и комплектующих материалов, необходимых для производства работ.

Вместе с тем, спорный Договор заключен с иждивением подрядчика.

На чем основана уверенность истца в необходимости предоставлять ему давальческие материалы суду не пояснено.

В соответствии с п.1. ст. 718 Гражданского кодекса заказчик обязан в случаях, в объёме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

На основании положений статьи 715 Гражданского кодекса истец уведомлением от 26 мая 2021 г. N И-0953/2021 отказался от Договора.

В качестве причин для одностороннего отказа от исполнения договора на основании указанных норм права генподрядчик указал следующие обстоятельства: не предоставление подрядчиком отчетной документации по выполненным объемам работ, нецелевое использование материалов, переданных генподрядчиком подрядчику в работу, неоднократное нарушение норм и требований по охране труда и техники безопасности, нарушение подрядчиком обязательств по мобилизации.

Указанное уведомление получено подрядчиком 26 мая 2021 года, что следует из искового заявления самого истца.

По мнению истца, отказом от Договора ему причинены убытки, которые истец квалифицирует как упущенную выгоду.

Исковые требования подрядчика (истца по первоначальному иску) обоснованы виновными действиями генподрядчика, который не передал техническую документацию на выполнение работ на всех объектах, не передал строительную площадку, в том числе не сдал земляные и фундаментные работы по всем строительным объектам (титулам), не передал в полном объеме давальческий материал, что явилось препятствием для исполнения подрядчиком обязательств по Договору.

Оценив представленные доказательства, установив, что подрядчик прекратил выполнение работ по Договору и 28 мая 2021 г. сторонами был определен объем фактически выполненных подрядчиком работ по Договору, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у генподрядчика оснований для одностороннего отказа от исполнения Договора по основаниям пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса, а односторонний отказ генподрядчика от Договора подлежит квалификации по правилам статьи 717 Гражданского кодекса.

С учетом ст. 717, п.2 ст. 718 Гражданского кодекса суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования подрядчика о взыскании упущенной выгоды подлежат удовлетворению, так как генподрядчик (заказчик), реализуя свое право на отказ от исполнения договора в любое время до сдачи ему результата работы, обязан возместить подрядчику убытки в виде упущенной выгоды, размер которых в данном случае был определен подрядчиком в сумме 175 089 129,98 рублей (с учетом уточнения требований) на основании одностороннего экспертного заключения истца.

Девятый арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части удовлетворении требований по первоначальному иску, в силу следующего.

При направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал следующую правовую квалификацию правоотношений сторон.

Суд кассационной инстанции соглашается с доводами заявителя о неправильной квалификации судами основания отказа ответчика от спорного договора в порядке пункта 2 статьи 715 вместо статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако указанное обстоятельство не привело к принятию неправильного судебного акта по первоначальному иску, в связи со следующим.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В пункте 11.3 спорного договора стороны согласовали условие о том, что в случае одностороннего отказа ответчика от исполнения договора истец утрачивает право на возмещение убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, основания для удовлетворения первоначального иска отсутствовали.

Исходя из этой формулировки суда кассационной инстанции при переквалификации оснований отказа от договора подряда N СУБ-УДОКАН/19-01/2021 от 19.01.2020 со ст. 715 ГК РФ на ст. 717 ГК РФ подлежат применению условия п. 11.3 договора подряда N СУБ-УДОКАН/19-01/2021 от 19.01.2020.

Суд первой инстанции не выполнил данные указания суда кассационной инстанции, ограничившись при новом рассмотрении дела только переквалификацией оснований отказа от договора подряда со ст. 715 на ст. 717 ГК РФ, не применив условия п. 11.3 договора подряда.

П. 11.3 договора прямо указано, что он применяется ко всем случаям отказа от договора, предусмотренным действующим законодательством РФ и настоящим договором.

В связи с чем, п. 11.3 договора применяется и для отказа от договора на основании ст. 717 ГК РФ.

Кроме того, выводы суда о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды не соответствуют положениям ст. 15 ГК РФ.

В соответствии с п. 11.3 договора стороны договорились о том, что при любых случаях отказа генерального подрядчика (ответчик) от договора, предусмотренных действующим законодательством РФ и договором, с генерального подрядчика не взыскиваются любого рода ущерб, упущенная выгода.

Принцип полного возмещения причиненных убытков не исключает возможности их ограничения, что может быть предусмотрено в соответствии со ст. 15 ГК законом или договором.

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" разъяснено:

"Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы)".

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 02.06.2022 N 23-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 310, пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 422, пункта 1 статьи 450, пункта 2 статьи 450.1 и абзаца второго пункта 2 статьи 687 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Т.В. Пыкиной" признаны правильными вышеуказанные разъяснения ВАС РФ.

Согласно ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Право на отказ от договора зафиксировано в диспозитивной норме закона (ст. 717 ГК РФ) и стороны свободны в блокировании такого права, следовательно, они тем более могут определить условия реализации этого права, ограничить размер убытков.

В ст. 717 ГК РФ не содержится явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила.

Без этих условий нельзя придать норме ст. 717 ГК РФ императивный характер, поскольку это означает ограничение права на свободу договора (ст. 421 ГК РФ).

Решение суда первой инстанции не соответствует разъяснениям п. 12 постановления Пленума Верховного Сл да Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Возмещение упущенной выгоды исключено договором (статья 15 ГК РФ).

Ст. 717 ГК РФ не освобождает истца от обязанности доказывания состава убытков (пункт 19 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков, что следует из правовой позиции, сформулированной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Недоказанность одного из указанных условий свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

Фактические обстоятельства по делу свидетельствуют о недоказанности неполучения прибыли по договору подряда непосредственно и исключительно вследствие отказа ответчика от договора.

В иске истец ссылается на то, что причиной невыполнения им работ явилось неисполнение встречных обязательств ответчиком (не передана строительная площадка, не выполнены земляные и фундаментные работы, не достигнуто между сторонами соглашение о выполнении фундаментных и земляных работ).

Этот случай (нарушение встречных обязательств заказчиком) не охватывается диспозиций ст. 717 ГК РФ.

Согласно статье 719 ГК РФ неисполнение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда влечет за собой приостановление начатых работ, а также отказ подрядчика от исполнения договора с требованием о возмещении убытков.

Истец не отказывался от договора подряда на основании ст. 719 ГК РФ (неисполнение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда).

В связи с чем, ссылка на данные обстоятельства не является основанием для взыскания убытков на основании ст. 717 ГК РФ.

Отказ ответчика от договора подряда (уведомление от 26 мая 2021 г. мотивирован нарушениями истца (отказ не являлся немотивированным), в отказе предложено 28 мая 2021 г. направить своих представителей для определения объема фактически выполненных работ.

Суд первой инстанции установил, что подрядчик прекратил выполнение работ по Договору и 28 мая 2021 г. сторонами был определен объем фактически выполненных подрядчиком работ по Договору.

Таким образом, истец не оспорил отказ от договора, прекратил выполнение работ, фактически согласился с прекращением договора.

Суд первой инстанции не сделал вывод о полном отсутствии нарушений договора истцом, а только признал их не являющимися основаниями для расторжения договора на основании ст.ст. 715,723 ГК РФ.

Таким образом, прекращение выполнения работ также связано с действиями истца.

Из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", следует, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Суд первой инстанций установил, что до получения от ответчика отказа от договора истец не приступил к выполнению работ на 18 из 20 объектов.

Спорный договор подряда заключен 19 января 2020 г., имел значительные объемы обязательств (348 000 000 руб. без учета дополнительных работ), на момент отказа от договора он был исполнен лишь на сумму 15 583 501,2 рублей.

В обоснование размера упущенной выгоды истец по первоначальному иску представил в материалы дела заключение специалиста ООО "СтройТехЭксперт" от 2 декабря 2021 г. N 013/21.СЭ, которое получено в одностороннем порядке в ходе судебного процесса.

Данное заключение не является заключением экспертизы, оно противоречит нормам сметной прибыли по уже выполненным и принятым работам.

Упущенная выгода заявлена в размере 175 089 129 рублей (более 50 процентов от цены договора).

Согласно решению суда первой инстанции по принятым актам на общую сумму 15 583 501,2 рублей сметная прибыль составила в размере 2 113 232,57 рублей, то есть 13,5 %.

Согласно доводам истца ответчиком не были утверждены смета, техническая документация на выполнение работ на объекте, акт приемки-передачи строительной площадки (земельного участка), в том числе строительных титулов, что повлекло за собой препятствия для исполнения подрядчиком, большей части обязательств по Договору.

Из данных доводов истца следует, что приготовление к работам на всех объектах было невозможным из-за отсутствия технической документации и строительной площадки.

Согласно ст. 743 ГК РФ техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

Приготовления к выполнению работ велись истцом только по двум объектам, работы по которым приняты и оплачены.

Истцом не предоставлены доказательства приготовления к работам на других 18 объектах согласно п.п. 3.1, 4.1.31 договора, в том числе приготовление к обеспечению работ строительной техникой, теплоэнергией, водой, расходными материалами, создание рабочих мест и обособленных подразделений в соответствии с действующим законодательством и др.

Само по себе заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в предусмотренном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы подрядчика.

Между тем истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в дело представлены лишь расчеты без доказательств, подтверждающих реальную возможность получения заявленной прибыли (отсутствуют доказательства совершения истцом конкретных действий на заложенную сумму обязательств и сделанных с этой целью приготовлений).

Таким образом, апелляционная коллегия на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 13 октября 2022 года по делу N А40-132229/2021 подлежит отмене в части удовлетворения первоначального иска, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска ООО ИСК "Антей".

Отказывая в удовлетворении требований по встречному иску, суд первой инстанции исходил из следующего.

При рассмотрении требования о возврате подрядчиком (ответчиком по встречному иску) неотработанного аванса необходимо установить стоимость качественно выполненных подрядчиком работ, установить правовые основания для их оплаты, соотнести с размером полученного подрядчиком аванса.

Согласно доводам генподрядчика, во исполнение Договора он перечислил подрядчику аванс в размере 45 420 458 рублей, что подтверждается платёжными поручениями, приобщёнными к материалам дела (т. 3. л.д. 26-32).

В материалы дела генподрядчик представил ведомости фиксации фактически выполненных работ по Общежитию для рабочих N 1 и по Общежитию для рабочих N 2 (т. 2 л.д. 74-86), а также подписанные сторонами КС-2 и КС-3 N 1 от 6.12.21 г. на сумму 9 955 452 рублей, N 2 от 6.12.2021 г. 1 724 227,2 рублей, N 3 от 6.12.2021 г. на сумму 3 903 822 рублей (за отчетный период с 19.01.2021 по 30.05.2021 г.).

Тем самым стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 15 583 501,2 рублей. Перечисленная в качестве аванса сумма в спорном размере, по мнению истца, является неосновательным обогащением по смыслу статьи 1102 Гражданского кодекса, так как ответчик без законных (договорных оснований) удерживает сумму аванса.

Статьей 1102 Гражданского кодекса установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из содержания указанной нормы получение ответчиком денежных средств от истца при отсутствии у истца обязанности их выплачивать в силу соответствующего договора или требования нормативного акта, без предоставления ответчиком со своей стороны каких-либо товаров (работ, услуг) в счет принятых сумм следует квалифицировать как неосновательное обогащение.

Таким образом, иск о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения (сбережения) имущества ответчиком, отсутствие для этого должного основания, а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца.

В силу п. 10.13 Договора во всех случаях расторжения Договора подрядчик обязан возвратить перечисленную сумму авансового платежа в части, превышающей фактически выполненные и принятые генподрядчиком по Договору работы, на расчетный счет генподрядчика в течение 3-х банковских дней с даты, с которой в соответствии с законом, иным правовым актом, либо соглашением сторон Договор будет считаться расторгнутым.

Как следует из толкования норм права, приведенного в абзаце втором п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 г. N 6, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований.

В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом.

В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Согласно ст. 410 Гражданского кодекса для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны.

Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам ст. 165.1 Гражданского кодекса (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 г. N 6).

Руководствуясь ст. 410 Гражданского кодекса, подрядчик письмом от 16 сентября 2022 г. уведомил генподрядчика о зачете в счет возмещения понесенного подрядчиком реального ущерба в связи с мобилизацией трудовых и технических ресурсов на объект суммы денежных средств, подлежащей возврату генподрядчику неотработанного аванса (неосновательного обогащения) в размере 29 836 956 руб. 80 коп.

После проведения зачета встречных однородных требований сумма авансового платежа в части, превышающей фактически выполненные и принятые генподрядчиком по Договору работы, уменьшилась на сумму реального ущерба, подлежащего возмещению генподрядчиком подрядчику, и составила 0 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в части отказа в удовлетворении встречного иска ООО "Левитэк".

Довод ООО "Левитэк" о неправильном применении судом статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации при отказе в удовлетворении встречного иска, в связи с тем, что договор подряда не содержит положений, в силу которых аванс, уплаченный в счет стоимости работ, подлежал бы погашению за счет стоимости затрат подрядчика, не ставших частью результата работ, не принимается судом апелляционной инстанции.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд применил толкование норм права, приведенное в абзаце втором пункта 19 Постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6, согласно которому обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований.

В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (ч. 1 ст. 64, ч. 1-3.1 ст. 65, ч. 7 ст. 71, ч. 1 ст. 168, ч. ч. 3, 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 14 Постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6).

ООО "Левитэк" перечислило Подрядчику аванс в общей сумме 45 420 458 руб., что подтверждается платежными поручениями, в частности:

- п/п N 128 от 05.03.2021 на сумму 10 000 000 руб. с назначением платежа "Авансовый платеж согласно п. 3.4.1.2 Договора N СУБ-УДОКАН/19-01/2021 от 19.01.2021 за мобилизацию трудовых ресурсов";

- п/п N 390 от 27.01.2021 на сумму 20 420 458 руб. с назначением платежа "Авансовый платеж согласно п. 3.4.1.1 Договора N СУБ-УДОКАН/19-01/2021";

- п/п N 767 от 29.03.2021 на сумму 10 000 000 руб. с назначением платежа "(БГК) Авансовый платеж согласно п. 3.4.1.2 Договора N СУБ-УДОКАН/19-01/2021 от 19.01.2021 за мобилизацию трудовых ресурсов";

- п/п N 939 от 28.04.2021 на сумму 5 000 000 руб. с назначением платежа "(БГК) Авансовый платеж согласно п. 3.4.1.2 Договора N СУБ-УДОКАН/19-01/2021 от 19.01.2021 за мобилизацию трудовых ресурсов".

06 декабря 2021 года Генподрядчик подписал Акты приемки выполненных работ (по форме КС-2) и Справки о стоимости фактически выполненных работ (по форме КС-3) N 1 от 06.12.2021 г. на сумму 9955452,00 руб., N 2 от 06.12.2021 г. 1724227,20 руб., N 3 от 06.12.2021 г. на сумму 3903822,00 руб (за отчетный период с 19.01.2021 по 30.05.2021 г.).

Генподрядчиком Акты приемки выполненных работ (по форме КС-2) N 1, 2, 3 от 06.12.2021 подписаны без замечаний, тем самым стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ составила 15 583 501 руб. 20 коп.

Ссылаясь на положения п. 1 ст. 1102 ГК РФ, Генподрядчиком были заявлены требования о взыскании с ООО ИСК "Антей" неосновательного обогащения (неотработанного аванса).

В свою очередь, ООО ИСК "Антей" имело к ООО "Левитэк" встречное однородное требование о возмещении реального ущерба, то есть некомпенсированных реальных затрат Подрядчика, в том числе понесенных в связи с мобилизацией трудовых и технических ресурсов на Объект строительства (но не исключительно), которые подлежали включению в затратную часть фактически невыполненных по вине Генподрядчика работ, составившие 57 414 898 руб. 37 коп.

Перечень данных расходов, а также первичные бухгалтерские документы, подтверждающие реальность данных расходов, были предоставлены в материалы дела, а также направлены в адрес ООО "Левитэк".

Руководствуясь ст. 410 Гражданского кодекса РФ, принимая во внимание взаимный характер встречных обязательств Генподрядчика и Подрядчика, ООО "ИСК "Антей" письмом от 16 сентября 2022 г. уведомило ООО "ЛЕВИТЭК" о проведении в одностороннем порядке зачёта встречных однородных требований, срок оплаты по которым наступил, в сумме 30658406,32 рублей (тридцать миллионов шестьсот пятьдесят восемь тысяч четыреста шесть рублей 32 копейки), из которой:

- 29 836 956 руб. 80 коп. - неосновательное обогащение, т.е. сумма авансового платежа в части, превышающей фактически выполненные и принятые Генподрядчиком по Договору работы;

- 821 449 руб. 52 коп. - убытки (реальный ущерб) ООО "Левитэк" в размере стоимости невозвращенного давальческого материала,

- в счет частичного возмещения Генподрядчиком Подрядчику убытков в виде реального ущерба, понесенного ООО "ИСК "Антей", в связи с исполнением обязательств по Договору подряда N СУБ-УДОКАН/19-01/2021 от 19.01.2021, в том числе в связи с мобилизацией трудовых и технических ресурсов на Объект строительства, на сумму 30 658 406 руб. 32 коп.

Уведомление о зачете от 16.09.2022 было получено ООО "Левитэк" 26 сентября 2022 года, следовательно, обязательства Подрядчика по возврату суммы авансового платежа в части, превышающей фактически выполненные и принятые Генподрядчиком по Договору работы (неосновательное обогащение), а также в части возмещения стоимости невозвращенного давальческого материала (реальный ущерб), считаются погашенными и требование Генподрядчика о взыскании неосновательного обогащения в сумме 29 836 956 руб. 80 коп. и убытков (реального ущерба) в сумме 821 449 руб. 52 коп. удовлетворению не подлежали.

С данной позицией согласился суд первой инстанции, обоснованно отказав в удовлетворении встречного иска, приняв во внимание прекращение обязательств на основании заявленного Подрядчиком зачета встречных требований в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований по встречному иску, отмене не подлежит.

Государственная пошлина подлежит распределению на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 по делу N А40-132229/21 отменить в части удовлетворения первоначального иска.

В удовлетворении первоначального иска отказать полностью.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев