Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2022 г. N 09АП-80328/22 по делу N А40-153485/2022

г. Москва

22 декабря 2022 г.

Дело N А40-153485/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Путеводитель по инновациям"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2022 по делу N А40- 153485/22

по заявлению ООО "Путеводитель по инновациям" (ИНН 0275909908)

к УФАС России по г.Москве (ИНН 7706096339)

третьи лица: 1) ООО "РТ-Комплектимпекс", 2) ООО "ЭТП", 3) АО "Объединенная двигателестроительная корпорация"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Маннапов А.Р. по ЕГРЮЛ;
от заинтересованного лица:	Полькин Н.М. по дов. от 22.11.2022;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены; 3) Лашкин Р.Р. по дов. от 20.06.2022; Терехин П.В. по дов. от 27.05.2022

УСТАНОВИЛ:

ООО "Путеводитель по инновациям" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по г.Москве (далее - заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 26.04.2022 по делу N 077/07/00-5890/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 10.10.2022 заявление ООО "Путеводитель по инновациям" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Путеводитель по инновациям" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представители Московского УФАС России и АО "Объединенная двигателестроительная корпорация" поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "РТ-Комплектимпекс" и ООО "ЭТП", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Путеводитель по инновациям" (далее - Заявитель) на действия АО "Объединенная двигателестроительная корпорация", ООО "РТ-Комплектимпекс" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поиску решений технологических задач корпорации и рассмотрению возможности их внедрения на предприятия корпорации (реестровый N 32110968794) (далее- Закупка) (далее - Жалоба), мотивированная несогласием ООО "Путеводитель по инновациям" с действиями АО "ОДК" при проведении Закупки, выразившимися в отказе названного лица от заключения договора с заявителем ввиду непредставления им оригинала банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Оспариваемым решением поданная жалоба признана необоснованной в части обжалования признания заявителя уклонившимся от заключения договора, в остальной части оставлена без рассмотрения.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает на незаконность, не объективность оспариваемого акта, не учитывающего фактические обстоятельства дела, нарушающего права и законные интересы общества.

Так, Заявитель указывает, что в его действиях не было умысла уклониться от заключения договора, а антимонопольный орган представил позицию ООО "Путеводитель по инновациям" в искажённом виде. Вместе с тем, Заявитель указывает, что закупочная документация не содержит положений, касающихся предоставления банковской гарантии в форме бумажного оригинала на стадии именно заключения договора, поскольку указанное требование предъявлено к исполнителю по договору в ходе его исполнения. При таких данных, как указывает заявитель, у организатора закупки не имелось ни правовых, ни фактических оснований к отказу от заключения с ним договора по результатам закупочной процедуры. В свою очередь, как настаивает заявитель, указанные обстоятельства были безосновательно проигнорированы административным органом, что с безусловностью нарушает права и законные интересы общества ввиду лишения его возможности заключения договора по результатам закупочной процедуры.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как настаивает в обоснование своей позиции заявитель, из текста закупочной документации следует, что оригинал банковской гарантии должен передаваться в рамках исполнения подписанного обеими сторонами договора, а на этапе его заключения банковская гарантия предоставляется с использованием функционала электронной торговой площадки (ЭТП).

Между тем, заявителем, по мнению суда, в настоящем случае не учтено следующее.

Так, согласно материалам дела, заказчик согласовал проект банковской гарантии 24.03.2022 года, а 25.03.2022 Заказчиком был согласован оригинал банковской гарантии. Пунктом 4.22. ч. 6 закупочной документации установлено, что в целях оптимизации документооборота допускается предварительное согласование проекта договора, а также обмен иными документами, представляемыми на этапе заключения договора, с использованием электронной почты и/или функционала ЭТП. Банковская гарантия предоставлена Заявителем 24.03.2022 с использованием электронной почты, а также с использованием функционала ЭТП. После размещения на ЭТП банковская гарантия подписана усиленной квалифицированной электронной подписью с использованием программно-аппаратных средств ЭТП, в соответствии с регламентом и функционалом ЭТП. Функционал ЭТП не позволяет подписать договор без размещения файла гарантии в соответствующем разделе карточки договора.

Согласно пункту 4.23 закупочной документации в случае предоставления обеспечения исполнения договора в форме независимой (банковской) гарантии такая гарантия должна отвечать, как минимум, следующим требованиям:

(1) должна быть безотзывной;

(2) бенефициаром в гарантии должен быть указан заказчик, принципалом - победитель закупки или участник закупки, с которым заключается договор, гарантом - банк, выдавший гарантию;

(3) гарантия должна быть составлена с учетом требований законодательства Российской Федерации;

(4) гарантия должна быть выдана банком, соответствующим требованиям, установленным Приложением 10 к Положению о закупке;

(5) сумма гарантии должна быть не менее суммы обеспечения исполнения договора, установленной в п. 35 информационной карты;

(6) срок действия гарантии должен оканчиваться не ранее 1 (одного) месяца с момента исполнения поставщиком своих обязательств по договору;

(7) гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается гарантией, в соответствии с проектом договора (разд. 8), включая ссылку на конкретную процедуру закупки, по итогам которой заключается такой договор;

(8) гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в договор, не освобождают его от обязательств по соответствующей гарантии;

(9) в гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право бенефициара на истребование суммы гарантии полностью или частично в случае неисполнения принципалом своих обязательств по договору в предусмотренные сроки.

Пунктом 4.22.12 Документации установлено, что договор по итогам закупки заключается только после предоставления лицом, с которым заключается договор, такого обеспечения в размере, порядке и форме, предусмотренными Документацией.

В соответствии с пп. 4.22.19(2) Документации непредставление участником обеспечения исполнения договора в течение срока, указанного в п. 4.22.12 Документации, а также предоставление обеспечения исполнения договора в ненадлежащей форме является основанием для признания участника Закупки уклонившимся от заключения договора.

В нарушение требований Документации по состоянию на 12.04.2022 г. оригинал банковской гарантии Заявителем не представлен, что свидетельствует о непредоставлении Заявителем обеспечения исполнения договора.

С учетом того, что срок предоставления обеспечения исполнения договора нарушен Заявителем на 14 календарных дней, в соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии Заказчика от 12.04.2022 N 32110968794-04 Заявитель правомерно признан уклонившимся от заключения договора на основании пп. 4.22.19(2) Документации. В связи с чем довод заявителя подлежит отклонению, так как опровергается фактическими обстоятельствами дела

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом не принято во внимание, что передача оригинала банковской гарантии до заключения договора, фактически приведет к невозможности исполнения п. 4.4.3. договора также не находит своего подтверждения. Так, антимонопольным органом было установлено, что закупочная документация не содержит положений, касающихся предоставления банковской гарантии в форме бумажного оригинала.

Порядок заключения договора по результатам Закупки установлен подразделом 4.22 Документации.

Пунктом 4.22.2 Документации установлено, что договор по итогам закупки заключается только в электронной форме с использованием программно-аппаратных средств ЭТП.

Антимонопольным органом также обоснованно отмечено, что скан-копия банковской гарантии, вложенная Заявителем в карточку договора на электронной торговой площадке, не может быть принята Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора, поскольку скан-копия представляет собой электронный файл, содержащий графическое изображение документа, оформленного в бумажной форме, и не имеет юридической силы.

Таким образом, принятие скан-копии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора и последующее подписание договора в условиях отсутствия в распоряжении Заказчика оригинала данного документа создает для Заказчика риск невозможности возмещения убытков в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) Заявителем обязательств по заключаемому договору.

Пунктом 4.22.12 Документации установлено, что договор по итогам закупки заключается только после предоставления лицом, с которым заключается договор, такого обеспечения в размере, порядке и форме, предусмотренными Документацией.

При этом, согласно ч. 1 ст. 378 ГК РФ, обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается: уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия; окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии; по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

В то же время, суд отмечает, что отсутствие у заказчика оригинала банковской гарантии на стадии заключения договора создает возможность ее прекращения без участия бенефициара (заказчика) путем передачи принципалом названной гарантии в банк-гарант, что, соответственно, лишит заказчика возможности получения выплат по ней при отсутствии у него оригинала указанной гарантии.

При таких данных административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что Заявителю при подписании контракта и направлении его заказчику надлежало передать последнему и оригинал банковской гарантии, выданной в качестве обеспечения исполнения контракта, в целях устранения возникшей в правовом положении третьего лица неопределенности и недопустимости ущемления его прав и законных интересов, поскольку заключение договора применительно к ст. 378 ГК РФ в отсутствие у заказчика оригинала обеспечения его исполнения является невозможным, а потому предъявленные АО "ОДК" в настоящем случае требования о предоставлении оригинала банковской гарантии на стадии именно заключения договора признаются судом обоснованными и соответствующими нормоположениям ГК РФ вне зависимости от требований закупочной документации.

В соответствии с пп. 4.22.19(2) Документации непредставление участником обеспечения исполнения договора в течение срока, указанного в п. 4.22.12 Документации, а также предоставление обеспечения исполнения договора в ненадлежащей форме является основанием для признания участника Закупки уклонившимся от заключения договора.

Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика нарушений действующего законодательства Российской Федерации в сфере закупок, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ПС РФ).

На основании изложенного, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о необоснованности доводов поступившей жалобы.

Относительно доводов жалобы Заявителя о неисполнении Заказчиком предписания по делу N 077/07/00-2091/2022 Комиссия отметила следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, антимонопольный орган рассматривает жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика:

2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона о контрактной системе, предусмотренных ч. 8.1 ст. 3, ч. 5 ст. 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Норма ч. 10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, а приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов.

Указанной нормой ограничен предмет жалобы, подлежащей рассмотрению в рамках процедуры, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В предмет жалобы могут входить: действия (бездействия) при организации торгов; действия (бездействия) при проведении торгов; действия (бездействия) при заключении договоров по результатам торгов.

Указанная статья содержит исчерпывающие случаи рассмотрения ФАС России жалобы и не подлежит расширительному толкованию.

Довод жалобы Заявителя в части указания на неисполнение Заказчиком предписания антимонопольного органа не предусмотрены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в качестве основания для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольном органе, поскольку вопросы неисполнения предписаний антимонопольного органа и соответствующие им обращения не подлежат рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи антимонопольный орган пришел к выводу о необоснованности жалобы Заявителя в части обжалования признания уклонившимся от заключения договора, в части доводов о неисполнении предписания поданная заявителем жалоба была оставлена без рассмотрения.

Согласно ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, законность оспариваемых актов соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют, в связи с чем оснований для признания оспариваемых решения и предписания недействительными не имеется.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Путеводитель по инновациям" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2022 по делу N А40- 153485/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева