Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2022 г. N 17АП-14843/22 по делу N А71-1186/2022

г. Пермь

29 декабря 2022 г.

Дело N А71-1186/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 декабря 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лихачевой А.Н.,

судей Гребенкиной Н.А., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Можеговой Е.Х., при участии от истца: Конышев А.Н., паспорт, доверенность N 67 от 22.08.2022, диплом;

от ответчика, третьего лица представители не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "ЕЭС-Гарант" в лице Удмуртского филиала г. Ижевск,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 21 сентября 2022 года

по делу N А71-1186/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЕЭС-Гарант" (ОГРН1175024009918, ИНН 5024173259) в лице Удмуртского филиала г. Ижевск

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Арзамасцевская средняя общеобразовательная школа" (ОГРН 1021800860487, ИНН 1811003621)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Теплосеть УГРА" (ОГРН 1081838000860, ИНН 1838003731),

о взыскании недополученной экономии по муниципальному контракту на энергосервис,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЕЭС-Гарант" в лице Удмуртского филиала (далее - истец, общество, ООО "ЕЭС-Гарант") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Арзамасцевская средняя общеобразовательная школа" (далее - ответчик, учреждение, МБОУ "Арзамасцевская СОШ", школа) о взыскании 1 767 728 руб. 56 коп. недополученной экономии по муниципальному контракту на энергосервис N 15-ДЭС от 29.11.2013.

Определением суда от 11.08.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Теплосеть УГРА" (далее - ООО "Теплосеть УГРА"); в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца об уточнении (уменьшении) размера исковых требований до суммы 776 266 руб. 87 коп., в связи произведенной корректировкой периода начисления недополученной экономии с 31.05.2016 по 2018 год.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 сентября 2022 года (резолютивная часть от 14.09.2022) в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Оспаривая выводы суда первой инстанции, истец указывает на то обстоятельство, что ответчик как балансодержатель прибора учета обязан был самостоятельно нести бремя его содержания, следить за его исправностью; обязанность по проверке ПУ истцом ни контрактом, ни законодательством не установлена; расчет недополученной экономии представлен в материалы дела, ответчиком не оспорен и судом не принят во внимание необоснованно.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик представил письменный отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От третьего лица отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Апелляционная жалоба рассмотрена судом в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие ответчика, третьего лица, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) 29.11.2013 был заключен муниципальный контракт на энергосервис N 15-ДЭС (далее - контракт) на выполнение работ (действий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов МБОУ "Арзамасцевская СОШ", (л.д. 12-20).

Согласно п. 1.1. контракта в рамках контракта исполнитель выполняет работы (осуществляет действия) в соответствии с Перечнем мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования ресурсов (Приложением N 2 к контракту), а заказчик принимает и оплачивает работы исполнителя в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Окончательный расчет по контракту осуществляется в течение 30 дней по факту достижения предусмотренного контрактом размера экономии (п.3.9. Контракта).

Согласно п.3.18. контракта конечный срок достижения размер экономии - 31.12.2018.

Истец ссылается на то, что в соответствии с п. 2.1.5. контракта заказчик обязуется обеспечить соблюдение установленных санитарно-гигиенических и технических требований. Однако ни за один период расчета эффекта не были соблюдены требования в части параметров теплоносителя, поступающего в систему отопления заказчика; заказчик в силу п. 2.1.4. контракта гарантировал, что в базовом году параметры теплоносителя соответствовали требованиям, что, по мнению истца, привело к не достижению экономического эффекта; решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.09.2021 по делу N А71-25233/2018 по иску МБОУ "Арзамасцевская СОШ" к ООО "ЕЭС-Гарант" об обязании заменить оконные конструкции, взыскании неустойки, было установлено несоответствие узла учета требованиям Правил коммерческого учета тепловой энергии, узел учета был признан вышедшим из строя. Однако расчет экономического эффекта по контракту заказчиком осуществлялся на основании показаний этого прибора, тем самым ввел ответчика в заблуждение, так как неправомерно считать экономию по некоммерческому узлу учета, вышедшему из строя.

Истец со ссылкой на п. 3.15 контракта указал, что при отсутствии установленной методики приведения к сопоставимым условиям в части некачественного теплоносителя и отсутствии коммерческого прибора учета, расчет экономии должен осуществляться по плановой экономии, указанной в п. 3.2 контракта (в части тепловой энергии).

Письмом от 23.12.2021 исх. б/н (л.д. 21) истец обратился к ответчику с требованием оплатить недополученную экономию.

Ссылаясь на наличие недополученной экономии по муниципальному контракту на энергосервис N 15-ДЭС от 29.11.2013 истец обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с настоящим иском.

По мнению истца, заказчик (МБОУ "Арзамасцевская СОШ") в связи с изложенными обстоятельствами обязан возместить исполнителю (ООО "ЕЭС-Гарант") недополученную по вине заказчика экономию в размере 776 266 руб. 87 коп. по уточненному в порядке ст.49 АПК РФ расчету исковой суммы.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, оценив их в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что иск не подлежит удовлетворению, признав обоснованными возражения ответчика по иску, с чем истец не согласен.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) судебного акта.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта его нарушения и факта нарушения права истца именно ответчиком.

Арбитражный суд в соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании имеющихся в деле доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов). Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей (часть 2 статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Пунктами 14, 15 ст. 108 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при заключении энергосервисного контракта в нем указывается экономия в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов по каждому виду таких ресурсов, рассчитываемая из фиксированного размера экономии в денежном выражении (в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 настоящей статьи) или предложенной участником закупки (в случаях, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи) экономии в денежном выражении указанных расходов, а также стоимости единицы каждого товара, каждой работы или каждой услуги, указанных в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

При заключении энергосервисного контракта в этом контракте также указывается в случае, предусмотренном пунктами 1 и 3 части 3 настоящей статьи, предложенный участником закупки процент экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов или в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 настоящей статьи, фиксированный процент такой экономии. Процент такой экономии, указанный в энергосервисном контракте, не может изменяться в ходе исполнения этого контракта.

Согласно п.17 той же нормы закона обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание требования к условиям исполнения энергосервисного контракта, установленные в соответствии с частью 19 настоящей статьи.

Оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта (п.18 ст.108 Закона N 44-ФЗ).

По пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статьям 763, 768 ГК РФ подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Статьей 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как указано в статье 721 названного Кодекса, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1).

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (часть 2).

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 724 ГК РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Таким образом, гарантийный срок - это срок, в течение которого подрядчик обязуется обеспечить соответствие качества результата работы условиям договора и несет ответственность перед заказчиком за выявленные недостатки результата работы.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, являющегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 АПК РФ).

Материалами дела подтверждено, что между истцом (ООО "ЕЭС Гарант", исполнитель) и ответчиком (заказчик, МБОУ "Арзамасцевская СОШ") 29.11.2013 был заключен муниципальный контракт на энергосервис N 15-ДЭС (далее - контракт) на выполнение работ (действий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов на объекте "Арзамасцевская средняя общеобразовательная школа", расположенном по адресу: Удмуртская Республика, Каракулинский район, с. Арзамасцево, ул. Октябрьская, д. 6.

Целью работы исполнителя является ежегодное снижение объема потребления энергетических ресурсов.

Пунктом 2.2.2 контракта установлена обязанность исполнителя выполнить работы по реализации Перечня энергосберегающих мероприятий с использованием собственных материалов собственными средствами в сроки, определенные в Приложении N 2 к муниципальному контракту.

Размер платежа устанавливается как процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов Ответчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившийся за период достижения предусмотренного Контрактом размера экономии, покрывающий в том числе расходы Истца по реализации Перечня мероприятий (пункт 3.7. Контракта).

В пунктах 1.3. и 1.4. муниципального контракта указано, что работы должны быть произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми к работам соответствующего рода действующим законодательством, с соблюдением действующих государственных стандартов, технических условий, требований нормативной, технической и эксплуатационной документации на товар. Качество выполняемых работ должно соответствовать действующим строительным нормам и правилам (СНиП), требованиям органов пожарной безопасности и иным действующим нормам и техническим условиям.

Пунктами 6.1, 6.2 контракта установлен срок предоставления гарантий качества - с момента передачи результата работ, выполненных в рамках контракта и до окончания срока действия контракта. В период действия гарантийного срока Исполнитель за свой счет обязуется устранить недостатки результата работ, а также осуществить замену или ремонт любой неисправной части товара, используемого при работах, если неисправность вызвана дефектом конструкции, некачественным материалом, некачественным производством и не является результатом действия непреодолимой силы, небрежности, неправильного обращения, внесения изменений или повреждения со стороны персонала Заказчика или третьих лиц.

В соответствии с п.п. 3.17., 3.18. начальный срок достижения размера экономии - 31.01.2014, конечный срок достижения экономии - 31.12.2018.

Наличие недополученной экономии истец обосновывает тем, что ответчиком не были соблюдены требования в части параметров теплоносителя, поступающего в систему отопления заказчика, что привело к не достижению желаемого экономического эффекта.

При этом из представленных в дело доказательств следует, что спорный узел тепловой энергии ВЗЛЕТ ТСР-М (далее - УУТЭ, узел учета) спроектирован в 2012 году (о чем в материалы дела представлен рабочий проект, паспорт тепловычислителя).

Акт ввода в эксплуатацию узла учета служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания (пункт 68 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034).

На основании акта от 23.10.2012 узел учета допущен в эксплуатацию; представителем энергоснабжающей организации произведен технический осмотр узла учета, проверена комплектность технической документации, опломбирование узла учета.

С учетом изложенного, на момент заключения контракта, спорный узел учета тепловой энергии был установлен на объекте, допущен в эксплуатацию и учету.

Согласно Приложения N 1 к контракту "Техническое задание", сведения о спорном приборе учета тепловой энергии отражены сторонами в разделе оснащенности здания приборами учета.

Актами повторного допуска в эксплуатацию в 2013-2018 гг. УУТЭ допущен к учету, впоследствии принят ООО "Теплосеть-Угра", являющейся обслуживающей организацией спорного узла тепловой энергии в МБОУ "Арзамасцевская СОШ", в коммерческий учет (пункты 61-67 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденные Постановлением Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013), что подтверждается пояснениями последнего; прошел поверку в июле 2020 года (сроком действия до июня 2024 года).

Из пояснений ответчика и третьего лица так же следует, что за период обслуживания узла учета выходов из строя приборов учета тепловой энергии не зафиксировано; показания тепловой энергии с узла учета за период 2016-2018г.г. ООО "Теплосеть Угра" принимались к коммерческому учету для начисления платы за потребленную тепловую энергию; сведения в ООО "ЕЭС-Гарант" об объемах теплопотребления МБОУ Арзамасцевская СОШ не направлялись (договором на поставку тепловой энергии, а также договором на обслуживание УУТЭ не предусмотрено).

В соответствии с п. 6 Правил коммерческого учета тепловой энергии теплоносителя (утв. Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034) - узлы учета, введенные в эксплуатацию до вступления в силу настоящих Правил, могут быть использованы для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя до истечения срока службы основных приборов учета (расходомер, тепловычислитель), входящих в состав узлов учета.

Таким образом, из материалов дела следует, что в спорный период расчеты за теплопотребление осуществлялись школой на основании вышеуказанного прибора учета.

При рассмотрении дела установлено, что 10.12.2018 со стороны исполнителя состоялась выездная проверка в образовательное учреждение, в которой принимали участие представители сторон, обслуживающей организации, по результатам которой был составлен Акт о техническом состоянии узла учета тепловой энергии (далее-УУТЭ), в котором зафиксировано несоответствие расчетной формулы отпуска тепловой энергии к проекту.

На оборотной стороне указанного акта имеется отметка представителя ООО "ЕЭС Гарант" о выполнении диагностики в рамках энергосервисного контракта, что зафиксировано подписями сторон.

Судом так же установлено, что Арбитражным судом Удмуртской Республики в рамках дела N А71-25233/2018 рассматривался иск МБОУ "Арзамасцевская СОШ" к ООО "ЕЭС Гарант" об обязании устранить недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту на энергосервис N 15-ДЭС от 29.11.2013.

В соответствии с п.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства дела, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из содержания решения суда по делу N А71-25233/2018 так же следует, что 10.12.2018 сторонами был составлен Акт о техническом состоянии узла учета тепловой энергии, в котором зафиксировано несоответствие расчетной формулы отпуска тепловой энергии к проекту.

13.12.2018 Управление народного образования Администрации муниципального образования "Каракулинский район" обратилось с письмом к обслуживающей теплоснабжающей организации ООО Теплосеть Угра, которая письмом исх. N 861 от 17.12.2018 разъяснила, что все оборудование установленное на УУТЭ образовательного учреждения, прошло своевременную метрологическую поверку, имеются соответствующие отметки в паспортах на средство измерения, с клеймом гос.поверителя.

В рамках дела N А71-25233/2018 судом была назначена судебная строительная экспертиза N 03Э-01/20 от 28.09.2020.

Как усматривается из заключения судебной экспертизы, эксперты Чернявский А.Д. и Саитова А.С. по результатам проведенного исследования сделали вывод о том, что узел учета тепловой энергии, установленный на объекте "Арзамасцевская средняя общеобразовательная школа", расположенном по адресу: Удмуртская Республика, Каракулинский район, с. Арзамасцево, ул. Октябрьская, д. 6, соответствует с технической точки зрения требованиям, предусмотренным Правилами коммерческого учета, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя", рабочему проекту, свидетельству о поверке приборов, паспортам и заводским номерам, указанным в акте допуска узла учета. Однако, согласно п. 75б Правил коммерческого учета, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 103 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя", узел учета считается вышедшим из строя. Установить период выхода узла учета из строя на основании представленной информации (в том числе с учетом ответа на вопрос N 2) не представилось возможным (ответ на вопрос N 4).

Эксперты Овчинников Д.В. и Шадрина Л.Д. пришли к вводу, что в периоды с 31.05.2016 по 30.06.2016, с 31.08.2016 по 31.10.2016, с 30.04.2017 по 30.06.2017, с 31.08.2017 по 31.10.2017, с 31.01.2018 по 31.10.2019 были внесены изменения в расчетную формулу узла учета тепловой энергии, установленного на объекте "Арзамасцевская средняя общеобразовательная школа", расположенном по адресу: Удмуртская Республика, Каракулинский район, с. Арзамасцево, ул. Октябрьская, д. 6.

Одновременно экспертами отмечено, что определить изменения, внесенные в расчетную формулу узла учета тепловой энергии, установленного на объекте "Арзамасцевская средняя общеобразовательная школа", расположенном по адресу: Удмуртская Республика, Каракулинский район, с. Арзамасцево, ул. Октябрьская, д. 6, на момент проведения экспертизы не представилось возможным.

Так же на момент проведения экспертизы не представилось возможным определить лицо, осуществившее изменения в расчетную формулу тепловычислителя Взлет, и определить точную дату корректировки формулы (ответ на вопрос N 2). Несоответствия установленного в узле учета тепловой энергии оборудования представленным документам не выявлено.

Таким образом, действительно, подтверждается, что в расчетную формулу УУТЭ были внесены изменения. Вместе с тем, из решения суда по делу N А71-25233/2018 следует, что невозможно определить, какие именно внесены изменения, определить возможность их влияния на недостижение определенного контрактом размера экономии энергетического ресурса так же не представилось возможным, как не представилось возможным определить лицо, осуществившее изменения в расчетную формулу тепловычислителя.

Таким образом, доказательства того, что в результате внесенных изменений в расчётную формулу УУТЭ каким-либо образом изменился объем потребления школой ресурса, в связи с чем, имела место недополученная исполнителем экономия, в деле отсутствуют. Доказательства влияния указанных изменений на недостижение определенного контрактом размера экономии энергетического ресурса не представлены.

Более того, как усматривается из материалов дела N А71-25233/2018, заключения судебной экспертизы, эксперты Чернявский А.Д. и Саитова А.С. по результатам проведенного исследования сделали вывод о том, что узел учета тепловой энергии, установленный на объекте "Арзамасцевская средняя общеобразовательная школа", расположенном по адресу: Удмуртская Республика, Каракулинский район, с. Арзамасцево, ул. Октябрьская, д. 6, соответствует с технической точки зрения требованиям, предусмотренным Правилами коммерческого учета, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя", рабочему проекту, свидетельству о поверке приборов, паспортам и заводским номерам, указанным в акте допуска узла учета.

Изложенное подтверждается и представленной в настоящее дело технической документацией на спорный узел учета (актами повторного допуска в эксплуатацию в 2013-2018 гг., свидетельствами о поверке).

Из содержания решения суда от 02.09.2021 по делу N А71-25233/2018 следует, что заказчику отказано во взыскании с ООО "ЕЭС Гарант" неустойки по энергосервисному контракту по причине внесения в расчетную формулу узла учета тепловой энергии, установленного на спорном объекте, со ссылкой на выводы экспертов, в том числе, связанные с невозможностью установления точного времени внесения указанных изменений, и лица, внесшего изменения.

Согласно п/п б п. 75 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" в случае несанкционированного вмешательства в работу узла учета узел учета считается вышедшим из строя.

При наличии замечаний к узлу учета и выявления недостатков, препятствующих нормальному функционированию узла учета, узел учета считается непригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя. В этом случае составляется акт о выявленных недостатках, в котором приводится полный перечень выявленных недостатков и сроки по их устранению (п. 72 Правил N 1034).

Вместе с тем, как указано выше, за период обслуживания узла учета выходов из строя приборов учета тепловой энергии не зафиксировано, показания тепловой энергии с узла учета за период 2016-2018 годы ООО "Теплосеть Угра" принимались к коммерческому учету для начисления платы за потребленную тепловую энергию; расчеты осуществлялись школой, исходя из переданных энергоснабжающей организации отчетов о теплопотреблении. Доказательства составления энергоснабжающей организацией Акта о выходе прибора учета из строя не представлены.

Таким образом, узел учета ответчика введен в эксплуатацию в качестве коммерческого, прошел поверки, показания данного прибора принимались для расчетов за ресурс в спорный период.

При этом вопреки доводам истца относимых и допустимых доказательств проведения ответчиком каких-либо манипуляций с прибором учета в дело не представлено (ст.64,65,67,68,9 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах, с учетом отсутствия в деле допустимых доказательств неисправности прибора учета МКД, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что объем потребления тепловой энергии в спорный период следует определять с учетом показаний ОДПУ с учетом положений пункта 54 Правил N 354 согласно разделу IV Приложения N 2 к Правилам N 354.

Из содержания условий энергосервисного контракта (п. 2.2.3, 2.2.5) следует, что исполнитель обязался обеспечить надлежащее содержание и обслуживание объекта в отношении которого осуществляются мероприятия, направленные на энергосбережение и повышение эффективности, включенные в Перечень мероприятий, а также оборудование, установленного в ходе проведения указанных мероприятий; надлежащие условия для осуществления Заказчиком текущей деятельности соответствующие законодательству Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, строительных норм и правил, других нормативов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов; Исполнитель вправе для реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности привлекать третьих лиц. При этом Исполнитель несет перед Заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств третьими лицами.

В материалы дела истцом не представлено доказательств принятия мер к проверке спорного УУТЭ в период действия энергосервисного контракта.

На оборотной стороне акта от 10.12.2018, составленного при участии представителей сторон, обслуживающей организации, имеется отметка представителя ООО "ЕЭС Гарант" о выполнении диагностики в рамках энергосервисного контракта, что зафиксировано подписями сторон и подтверждает доводы ответчика о том, что истцу было известно о наличии неких изменений в формуле, проведена диагностика узла учета.

Ответчиком в материалы дела представлены отчеты о суточных параметрах теплоснабжения в период действия муниципального контракта в 2018 году по объекту МБОУ "Арзамасцевская СОШ", принятые энергоснабжающей организацией и переданные в последствии истцу, о чем свидетельствует переписка по электронной почте специалистов истца и ООО "Теплосеть Угра".

Вместе с тем, при наличии вышеуказанной информации, как по узлу учета, так и по объемам телпопотрбеления, со стороны исполнителя отсутствовали какие-либо претензии к ответчику по поводу технического состояния УУТЭ, исполнителем какие-либо мероприятия по проверке технического состояния спорного узла учета в период действия контракта не осуществлялись, дополнительные проверки не инициировались.

Какие-либо доказательства несоответствия отраженных в отчетах о теплопотреблении сведений либо доказательства того, что в спорный период существенно изменились объемы теплопотребления школы, истцом не представлены, как и в обоснование наличия сведений о недостоверности показаний прибора учета, способа выявления недостатков в работе прибора учета, конкретного времени нештатной работы узла учета.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда УР от 02.09.2021 по делу N А71-25233/2018 установлен факт наличия недостатков, являющихся следствием нарушения требований истцом муниципального контракта N 15 - ДЭС от 29.11.2013 (с приложениями), проектной документации, обязательных требований нормативно-технических документов (именуемые далее "производственные недостатки"), в работах исполнителя по установке оконных конструкций (и в том числе выборе примененных при их выполнении оборудования и материалов), выполненных на объекте "Арзамасцевская средняя общеобразовательная школа".

По результатам проведенной по делу N А71-25233/2018 экспертизы судом установлено, что выявленные недостатки работ по монтажу оконных конструкций являются следствием некачественно выполненных работ и примененных материалов, нарушения ООО "ЕЭС Гарант" требований контракта, проектной документации, обязательных требований нормативно-технических документов при выполнении работ и выборе использованных для их выполнения оборудования и материалов.

Таким образом, в период действия спорного энергосервисного контракта, имели место действия истца, влияющие на недостижение предусмотренного размера экономии. Указанное обстоятельство подтверждено вступившим в законную силу судебным актом по делу N А71-25233/2018.

При этом факты несоблюдения муниципальным заказчиком - ответчиком в настоящем деле, правил эксплуатации (в том числе нарушения температурно-влажностного режима, результат которых мог негативно повлиять на приведенное сопротивление оказывающие влияние на сопротивление теплопередаче монтажных швов в узлах примыкания оконных блоков к стеновому проёму) или ремонта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, произведенных заказчиком или привлеченными им третьими лицами и не соответствующих условиям контракта, проектной документации, обязательным требованиям нормативно-технических документов, не выявлены.

Доводы истца в рамках настоящего дела, обусловленные недополучением экономии, с учетом выводов Арбитражного суда УР в рамках дела N А71-25233/2018, являются обоснованными.

В соответствии с п. 2.1.5. контракта в случае, если в ходе исполнения контракта будет обнаружено, что в отношении объектов не обеспечено соблюдение всех установленных санитарно-гигиенических и технических требований и технических требований по режимам энерго- и ресурсоснабжения, режимам и параметрам работы энергопотребляющих установок, режимов и параметров эксплуатации объектов и помещений с учетом функционального назначения, мероприятия по обеспечению их соблюдения осуществляются заказчиком самостоятельно за его счет. При этом влияние несоблюдения указанных требований на размер достигнутой экономии энергетических ресурсов учитывается в качестве фактора, влияющего на объем потребления энергетических ресурсов, в порядке, указанном в п. 3.15 контракта.

Вопреки утверждению истца, представленными в дело доказательствами не доказан факт того, что ответчиком не обеспечено соблюдение санитарно-гигиенических и технических требований и технических требований по режимам энерго- и ресурсоснабжения, режимам и параметрам работы энергопотребляющих установок, режимов и параметров эксплуатации объектов и помещений с учетом функционального назначения, в связи с чем, основания для расчета потребленного ресурса в порядке, указанном в п. 3.15 контракта, не установлены.

Таким образом, доводы истца носят предположительный характер, с учетом приведенных ранее фактических обстоятельств, установленного судом факта нарушения самим истцом положений энергосервисного контракта (судебный акт по делу N А71-25233/2018), оказывающих в спорный период влияние на не достижение размера экономии, свидетельствуют о необоснованности предъявленного иска.

Суд апелляционной инстанции считает, что возражения ответчика по иску правомерны, основаны на надлежащих доказательствах и приведенных выше нормах материального права; исковые требования обоснованно признаны судом первой инстанции не подлежащими удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется статьями 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку по существу направлены на переоценку верно установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, представленных доказательств, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьями 71, 67, 68, 65 АПК РФ.

Аргументы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не проверены судом первой инстанции и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу.

Каких-либо обстоятельств, которые могли бы повлиять на правовую оценку спорных отношений и законность судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

Убедительных доводов, основанных на доказательной базе и позволяющих отменить или изменить обжалуемое решение, заявителем в апелляционной инстанции не приведено.

Само по себе несогласие заявителя жалобы с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела и представленных в дело доказательств не свидетельствует о неправильном применении норм права и не может быть положено в обоснование отмены обжалуемого решения и удовлетворения иска.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято исходя из фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями ст. 176, 258, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 сентября 2022 года по делу N А71-1186/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

А.Н. Лихачева

Судьи

Н.А. Гребенкина С.А. Яринский