Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2022 г. N 06АП-6659/22 по делу N А73-13647/2022

г. Хабаровск

28 декабря 2022 г.

А73-13647/2022

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Швец Е.А.

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Разинькова Романа Викторовича

на решение от 17.10.2022

по делу N А73-13647/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению индивидуального предпринимателя Разинькова Романа Викторовича

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Разиньков Роман Викторович (далее - заявитель, предприниматель, ИП Разиньков Р.В.) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) N 29 от 04.08.2022, которым предприниматель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 5 000 руб.

Решением от 17.10.2022 (в виде резолютивной части) в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с судебным актом, ИП Разиньков Р.В. обжаловал его в апелляционном порядке.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что предприниматель является лицом, осуществляющим деятельность по обеспечению функционирования рекламной системы с помощью сервиса, расположенном на доменном имени botto.ru (правообладатель сервиса). Распространителем рекламы является пользователь сервиса botto.ru (физическое лицо), которое заключило пользовательское соглашение (публичную оферту) на использование программного продукта. Договоры в письменном виде с пользователями сервиса не заключаются. Как полагает заявитель, он, являясь оператором рекламной системы, ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" не несет. Просит решение отменить, заявление удовлетворить.

Антимонопольный орган в представленных возражениях на жалобу выразил несогласие с доводами жалобы, просил оставить судебный акт в силе как законный и обоснованный.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, отраженных в пунктах 47, 49 постановления от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон, без проведения судебного заседания. Суд апелляционной инстанции принимает постановление по итогам рассмотрения апелляционной жалобы по истечении срока, установленного для предоставления отзыва на апелляционную жалобу, но не позднее двух месяцев со дня ее поступления вместе с делом в апелляционный суд.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и возражений на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что в УФАС России по Хабаровскому краю поступили заявления, из которых управлением установлен факт поступления на мобильный телефон гражданина 26.04.2022 в 16:30 и в 17:59 с номеров +7-903-506-85-43,+7-903-512-19-83 (соответственно) звонков рекламного характера без предварительного согласия абонента.

По данному факту управлением в отсутствие законного представителя предпринимателя, при надлежащем уведомлении, 04.08.2022 составлен протокол об административном правонарушении по делу N 027/04/14.3-907/2022, действия заявителя квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

04.08.2022 управлением вынесено постановление N 29, которым ИП Разиньков Р.В. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 5 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратился с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения является установленный порядок производства и распространения рекламы.

Объективная сторона правонарушения выражается в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Субъектами административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 138-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьей 18 Закона N 138-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

По материалам дела судом установлено, что телефонные номера +7-903-506-85-43,+7-903-512-19-83 (с которых были осуществлены звонки 26.04.2022 гражданину) выделены ИП Разинькову Р.В. на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" от 05.02.2020.

Доказательств того, что абонент выразил согласие на получение от ИП Разинькова Р.В. звонков рекламного характера, материалы дела не содержат.

Доводы предпринимателя о том, что он, как предприниматель является лицом, осуществляющим деятельность по обеспечению функционирования рекламной системы с помощью сервиса, расположенном на доменном имени botto.ru (правообладатель сервиса), при этом распространителем рекламы является пользователь сервиса botto.ru (физическое лицо), которое заключило пользовательское соглашение (публичную оферту) на использование программного продукта, а, следовательно, предприниматель ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" не несет, апелляционным судом отклоняются, поскольку как указывалось ранее, телефонные номера, с которых были осуществлены телефонные звонки, принадлежат ИП Разинькову Р.В., доказательств того, что данные номера переданы иным лицам, в материалы дела не представлено.

Таким образом, распространенная предпринимателем реклама в виде звонков абоненту без его предварительного согласия, противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Факт допущенного ИП Разиньковым Р.В. нарушения подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения соответствует материалам дела.

В материалы дела не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что предприниматель предпринял исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе, так как им не принимались все возможные и достаточные меры для соблюдения правил и норм в сфере законодательства о рекламе, а также доказательства осуществления контроля за рассылкой на предмет его законности и обоснованности, чем нарушил требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доказательств объективной невозможности исполнения предпринимателем действующего законодательства материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины заявителя в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом апелляционной инстанции не установлено. Фиксация обстоятельств административного правонарушения, рассмотрение дела об административном правонарушении, произведены должностными лицами административного органа в пределах полномочий, установленных законом.

Квалификация совершенного предпринимателем правонарушения соответствует нормам части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, апелляционным судом не установлено.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совершенное правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям и не подлежит признанию малозначительным.

Наказание в виде штрафа в размере 5 000 руб. назначено предпринимателю по правилам статьи 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершения административного правонарушения.

Указанная административным органом санкция согласуется с совершенным противоправным деянием, оснований для снижения размера административного штрафа, учитывая повторное совершение однородного административного правонарушения, не имеется.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, не свидетельствуют о неправильном применении им норм материального и процессуального права и, соответственно, не влияют на законность обжалуемого решения, принятого с учетом рассмотренных возражений заявителя.

Таким образом, оснований для отмены (изменения) обжалуемого решения суда первой инстанции, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края в виде резолютивной части от 17.10.2022 (мотивированное решение от 16.11.2022) по делу N А73-13647/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.А. Швец