Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2022 г. N 04АП-5344/22 по делу N А78-3046/2022

г. Чита

28 декабря 2022 г.

дело N А78-3046/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2022 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Антоновой О.П., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу акционерного общества "Забайкальская топливно-энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 сентября 2022 года по делу N А78-3046/2022 по заявлению акционерного общества "Забайкальская топливно-энергетическая компания" (ОГРН 1177536007395, ИНН 7536169210) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконным решения N 075/01/10-493/2021 о нарушении антимонопольного законодательства,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: Региональная служба по тарифам и ценообразованию Забайкальского края (ОГРН 1087536008790, ИНН 7536095977), государственное стационарное учреждение социального обслуживания Пансионат "Яснинский" Забайкальского края (ОГРН 1127515000370, 7515008028), муниципальное казенное учреждение Комитет по управлению муниципальным имуществом Администрации муниципального района "Оловяннинский район" (ОГРН 1027500683396, ИНН 7515001865), Администрация муниципального района "Оловяннинский район" (ОГРН 1027500683242, 7515002604),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Рик О.Е. - представителя по доверенности от 16 мая 2022 года,

иные участвующие в деле лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Забайкальская топливно-энергетическая компания" (далее - заявитель, АО "ЗабТЭК" или общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 075/01/10-493/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 25 апреля 2022 года заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Региональная служба по тарифам и ценообразованию Забайкальского края (далее - РСТ Забайкальского края, третье лицо - 1), государственное стационарное учреждение социального обслуживания пансионат "Яснинский" Забайкальского края (далее - ГСУСО Пансионат "Яснинский", Пансионат, третье лицо - 2), муниципальное казенное учреждение Комитет по управлению муниципальным имуществом Администрации муниципального района "Оловяннинский район" (далее - МКУ КУМИ Администрации МР "Оловяннинский район", третье лицо -3), Администрация муниципального района "Оловяннинский район" (далее - Администрация МР "Оловяннинский район, третье лицо - 4).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 09 сентября 2022 года в удовлетворении требования общества о признании незаконным решение Управления N 075/01/10-493/2021 о нарушении антимонопольного законодательства отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, по доводам, изложенным в жалобе.

АО "ЗабТЭК" отмечает, что суд при вынесении решения неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела при нарушении или неправильном применении норм материального права или норм процессуального права.

При этом считает, что в письме от 16 февраля 2021 года вх. 1055 ГСУСО пансионат "Яснинский" запросил данные о стоимости холодной воды, самостоятельно приобретаемой на водокачках ст. Лсная, без предоставления услуги по подвозу воды.

Данный запрос не содержал в себе заявки на заключение отдельного самостоятельного договора на предоставление услуги по отпуску воды на условиях самовывоза.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Забайкальское УФАС России просит решение комиссии Забайкальского УФАС России по делу N 075/01/10-493/2021 о нарушении антимонопольного законодательства и решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 сентября 2022 года по делу NА78-3046/2022 оставить в силе. В удовлетворении заявленных требований АО "ЗабТЭК" отказать в полном объеме.

Представитель Забайкальского УФАС России в судебном заседании поддержала доводы отзыва.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчётом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (https://kad.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителя Забайкальского УФАС России, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 25 марта 2021 года в Забайкальское УФАС России поступило заявление ГСУСО Пансионат "Яснинский" (т.2, л.д.1) о признании действий АО "ЗабТЭК", выразившихся в отказе предоставления холодного водоснабжения на условиях приобретения и самостоятельного вывоза с водокачек сельского поселения, переданных в АО "ЗабТЭК", недобросовестной конкуренцией в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Рассмотрев заявление и представленные к нему документы, Забайкальским УФАС России 24 июня 2021 года АО "ЗабТЭК" выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (т.2, л.д.31-32).

Письмом от 31 августа 2021 года (т.2, л.д.61), обществом указано, что предоставить услуги (возможность) по покупке холодной воды под самовывоз (отпуск воды с водозаборных колонок) не представляется возможным по техническим причинам. Более того отсутствует регулируемый тариф на услуги по отпуску воды на условиях самовывоза (отпуск воды с водоразборных колонок) для АО "ЗабТЭК" в п.ст. Ясная Оловяннинского района.

Приказом N 142 от 13 сентября 2022 года возбуждено дело N 075/01/10-493/2021 в отношении АО "ЗабТЭК" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создана Комиссия по рассмотрению дела (т.2, л.д.62).

Забайкальским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение N 03-14-05/1 от 30 декабря 2021 года (резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2021 года), АО "ЗабТЭК" признано нарушившим пункты 3, 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, обществу выдано предписание о прекращении выявленных нарушений.

Считая данное решение незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд первой инстанции полагал, что требование может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов общества таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования удовлетворению не подлежат.

В силу статьи 3, части 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В силу пункта 4 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Предупреждение N 03-14-3240 выдано АО "ЗабТЭК" в связи с отказом в предоставлении услуг покупки холодной воды под самовывоз Пансионату на его заявку от 10 февраля 2021 года N 289.

Дело об антимонопольном нарушении возбуждено, в связи с неисполнением АО "ЗабТЭК" предупреждения от 24 июня 2021 года N 03-14-3240 в установленный срок.

Позже ГСУСО Пансионат "Яснинский" обратилось к заявителю с двумя заявками от 15 сентября 2021 года N 1267 и N 1268 (т.2, л.д.106-107), согласно содержанию которых, Пансионат в порядке статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) направляет в адрес АО "ЗабТЭК" предложение о необходимости заключения договора на отпуск холодной воды на условиях самовывоза с водозаборных станций расположенных на территории п.ст. Ясная (сельское поселение "Яснинское" муниципального района "Оловяннинский район" Забайкальского края), срок действия договора определить с 01 января 2022 года по 31 декабря 2022 года, проект договора направить в установленный законом срок. В случае отказа в заключении договора, ответ предоставить письменно. Пансионат обращает внимание на значимость предоставляемой услуги и в том, что единственным поставщиком холодной воды является общество, что указывает на недопустимость злоупотребления доминирующим положением в сфере предоставления услуг".

В заявлении в антимонопольный орган Пансионат пояснял, что в летний период объекты подсобного хозяйства ГСУСО Пансионат "Яснинский" обеспечиваются летним водопроводом, в рамках государственного контракта N ЗВК-Л на оказание услуг холодного водоснабжения и водоотведения, в период с сентября по май ресурсоснабжающая организация осуществляет подвоз холодной воды на подсобное хозяйство на основании заключенного договора. В целях оптимизации расходов учреждения, выполняющего социально значимую деятельность по снабжению проживающих продуктами сельскохозяйственного назначения, на выделенные из бюджета средства была приобретена автомашина вакуумная-водовозка для самостоятельного подвоза воды. Учитывая, что АО "ЗабТЭК" единственный поставщик холодной воды на территории сельского поселения, Пансионат обратился за заключением договора по покупке воды на условиях самостоятельного вывоза.

Отказывая пансионату, АО "ЗабТЭК" ссылается на осуществление им услуги только централизованного водоснабжения на территории муниципального района "Оловяннинский район" согласно концессионному соглашению N 2 от 23 декабря 2016 года в отношении объектов коммунальной инфраструктуры - центрального водоснабжения и водоотведения заключенного с администрацией MP "Оловяннинский район".

В рамках данного соглашения имущество, переданное АО "ЗабТЭК" было принято в целях оказания услуг по централизованному водоснабжению. Обязательства по предоставлению услуг нецентрализованного водоснабжения отсутствуют.

Предоставить услуги (возможность) по покупке холодной воды под самовывоз (отпуск воды с водозаборных колонок) не представляется возможным по техническим причинам. Более того отсутствует регулируемый тариф на услуги по отпуску воды на условиях самовывоза (отпуск воды с водоразборных колонок) для АО "ЗабТЭК" в п.ст. Ясная Оловяннинского района, отсутствуют измерительные средства, контролирующие отпуск воды, а также в обществе отсутствует штатная единица для осуществления такой услуги.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1-11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

Нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 ГК РФ злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1-11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке (пункт 12 Постановления N 2).

Полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 04 июля 2016 года N 301-КГ16-1511, от 01 марта 2018 года N 306-КГ17-17056, от 29 января 2021 года N 307-ЭС20-12944).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В ходе рассмотрения дела подготовлен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции (т.2, л.д.125-128).

В 2020 году и январь - ноябрь 2021 года АО "ЗабТЭК" являлся единственным хозяйствующим субъектом, осуществляющим услугу водоснабжения и услугу подвоза воды на территории муниципального района "Оловяннинский район", на территории сельского поселении Яснинское Оловяннинского района.

В результате проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг по холодному водоснабжению установлено, что АО "ЗабТЭК" занимает доминирующее положение на товарном рынке холодного водоснабжения в границах сельского поселения "Яснинское" Оловяннинского района с долей 100%, также АО "ЗабТЭК" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг подвоза воды в границах сельского поселения "Яснинское" Оловяннинского района с долей 100%.

Согласно Концессионному соглашению N 2, помимо объектов централизованного водоснабжения, обществу передана здание водокачки (скважина), по адресу: Оловяннинский район, ст. Ясная, ул. Железнодорожная, 6.

Как установлено Управлением и не оспаривается заявителем, иных источников водоснабжения на территории сельского поселения "Яснинское" нет.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 07 декабря 2011 года N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ): водоснабжение - водоподготовка, транспортировка и подача питьевой или технической воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем холодного водоснабжения (холодное водоснабжение) или приготовление, транспортировка и подача горячей воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем горячего водоснабжения (горячее водоснабжение). Нецентрализованная система холодного водоснабжения - сооружения и устройства, технологически не связанные с централизованной системой холодного водоснабжения и предназначенные для общего пользования или пользования ограниченного круга лиц.

Статьей 1 Закона N 416-ФЗ установлено, что забор воды из водного объекта и сброс сточных вод в водный объект регулируются водным законодательством.

В статье 421 ГК РФ указано сказано, что юридические лица свободны в заключении договора.

Статьей 548 ГК РФ оговорено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (ст. ст. 539-547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Организации имеют право продавать добытую артезианскую воду другим коммерческим структурам, поставляемую по нецентрализованной системе холодного водоснабжения или по договору поставки.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что общество является организацией, поставляющей питьевую воду потребителям ст. Ясная Оловяннинского района и оказывающей услуги по водоотведению для потребителей муниципального образования.

АО "ЗабТЭК" эксплуатирует объекты водоснабжения на территории муниципального образования сельское поселение "Яснинское" на основании концессионного соглашения N 2 от 23 декабря 2016 года, в том числе объекты нецентрализованного водоснабжения.

Письмом от 24 ноября 2021 года N 3277 (т.2, л.д.112-113), направленным в Управление Администрацией МР "Оловяннинский район", она сообщила, что правовыми основаниями пользования АО "ЗабТЭК" объектами водоснабжения и водоотведения на территории сельского поселения "Яснинское" является концессионное соглашение N 2 от 23 декабря 2016 года и дополнительное соглашение в отношении объектов водоснабжения и водоотведения на территории сельского поселения "Яснинское" от 28 декабря 2016 года. На основании дополнительного соглашения действие концессионного соглашения сохраняются, на период проведения предусмотренных законом процедур по выбору нового концессионера, и соответственно, у АО "ЗабТЭК" имеются правовые основания для пользования объектами водоснабжения и водоотведения на территории сельского поселения "Яснинское".

Согласно приложению 1 и 2 к концессионному соглашению, концессионеру переданы все объекты водоснабжения и водоотведения ст. Ясная МР "Оловяннинский район", включая здания водокачки (скважины), в связи с чем, довод заявителя о том, что объекты нецентрализованного водоснабжения ему не переданы, противоречит материалам дела.

В пункте 13 статьи 2 Закона N 416-ФЗ определено, что нецентрализованная система холодного водоснабжения - это сооружения и устройства, технологически не связанные с централизованной системой холодного водоснабжения и предназначенные для общего пользования или пользования ограниченного круга лиц.

Таким образом, сфера регулирования Закона N 416-ФЗ распространяется также на правоотношения, возникающие в рамках водоснабжения с использованием нецентрализованных систем холодного водоснабжения. Это следует, в частности, из положений части 5 статьи 7 Закона N 416-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 31 Закона о водоснабжении и водоотведении деятельность по подвозу воды является регулируемой.

В тарифе на подвоз учитываются два вида расходов: на покупку воды, на транспортировку воды (пункты 25, 26 Правил регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13 мая 2013 года N 406, пункты 11, 13 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 27 декабря 2013 года N 1746-э).

Установление тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения относится к полномочиям органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации (пункт 1 части 1 статьи 5 Закона о водоснабжении).

Как пояснил в судебном заседании представитель органа регулирования и подтверждается материалами дела, тарифы на водоснабжение и подвоз воды автотранспортом для АО "ЗабТЭК" на 2021 год утверждены приказом РСТ Забайкальского края от 11 декабря 2020 года N 546-НПА "О корректировке долгосрочных тарифов на питьевую воду (питьевое водоснабжение), техническую воду, подвоз воды, водоотведение, горячую воду в закрытой системе горячего водоснабжения для АО "ЗабТЭК", осуществляющего на территории Забайкальского края деятельность в сфере водоснабжения и водоотведения". При формировании тарифа для общества орган регулирования учел объем подачи воды в балансе водоснабжения на регулируемый период для ГСУСО Пансионат "Яснинский" в группе "Население", в связи с чем, необходимо применять установленный тариф для указанной группы потребителей. Общество ознакомлено с балансом водоснабжения при принятии тарифного решения, возражений не поступило в адрес органа регулирования.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, вопреки доводам заявителя тариф для АО "ЗабТЭК", в том числе на покупку воды из нецентрализованных объектов в спорный период установлен.

Из положений статей 2, 7 Закона о водоснабжении и водоотведении следует, что при отсутствии подключения объекта абонента к централизованной системе водоснабжения и водоотведения, абонент вправе заключить договор возмездного оказания услуг с гарантирующей организацией либо с организацией, оказывающей такие услуги, которая, в свою очередь, обязана заключить соответствующий договор с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Как указывалось ранее, согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в неге положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3 части 1 статьи 10); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5 части 1 статьи 10); создание препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Как следует из статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147 "О естественных монополиях", субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель осуществляет деятельность по оказанию услуг холодного водоснабжения и водоотведения, следовательно, оно является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем, а также владеет на основании Концессионного соглашения N 2, заключенного с Администрацией МР "Оловяннинский район" объектами нецентрализованного водоснабжения.

В границах местонахождения объектов ст. Ясная, техническая возможность потребления холодной воды из иных источников, кроме тех, что принадлежат АО "ЗабТЭК" отсутствует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку для ГСУСО Пансионат "Яснинский" не существует возможность выбора организации водопроводно-канализационного хозяйства для удовлетворения потребностей в услугах холодного водоснабжения, АО "ЗабТЭК", будучи единственной организацией водопроводно-канализационного хозяйства на товарном рынке, занимает на нем доминирующее положение.

К организациям коммунального хозяйства относятся юридические лица, осуществляющие эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры. Под системой коммунальной инфраструктуры понимается совокупность производственных, имущественных объектов, в том числе трубопроводов и иных объектов технологически связанных между собой, расположенных (полностью или частично) в границах территорий муниципальных образований и предназначенных для нужд потребителей этих муниципальных образований.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что АО "ЗабТЭК" является владельцем нецентрализованной системы водоснабжения, в связи с чем, данная система водоснабжения стала частью коммунальной структуры водоснабжения, а АО "ЗабТЭК" приобрело статус организации коммунального комплекса. Закон не связывает данный статус с осуществлением организацией основной деятельности в сфере водоснабжения, достаточно установления факта эксплуатации организацией производственного объекта, являющегося частью технологически связанных между собой объектов, с использованием которых осуществляется водоснабжение потребителей муниципального образования.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ, статьи 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" в силу пунктов 3-5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением могут быть признаны действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, не связанные непосредственно с порядком ценообразования, в частности: навязывание при заключении договора невыгодных условий или условий, не относящихся к предмету договора; необоснованное сокращение (прекращение) производства товара; отказ либо-уклонение такого субъекта от заключения договора; создание им дискриминационных условий.

Необходимо иметь в виду, что к злоупотреблениям доминирующим положением в указанных видах могут быть отнесены в том числе действия (бездействие), которые не причиняют вреда контрагентам непосредственно (например, цена договора отвечает экономическим интересам контрагента), но могут повлечь наступление неблагоприятных последствий для состояния конкуренции на том рынке, на котором субъект занимает доминирующее положение, либо на смежных товарных рынках и в связи с этим в целом затрагивают интересы покупателей и потребителей соответствующего рынка.

Прекращение реализации товара определенному покупателю, всем покупателям или их определенной группе, в том числе в связи с прекращением производства, и (или) уклонение от заключения договора с ними могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением со стороны хозяйствующего субъекта - продавца по основаниям, предусмотренным пунктами 4, 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона, и тогда, когда эти действия (бездействие) влекут за собой устранение конкуренции на том смежном рынке, на котором с использованием данного товара осуществляет свою деятельность покупатель (покупатели), что предвидел или должен был предвидеть доминирующий субъект на момент совершения им названных действий.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона запрещаются экономически или технологически, не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, в отношении которого имеется спрос, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение доминирующего на рынке субъекта от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, в частности, при необходимости доступа к принадлежащим такому субъекту объектам инфраструктуры и ресурсам, например к инфраструктуре морских и речных портов, аэропортов, железнодорожных путей, системам газо- (водо-, тепло-, энерго-) снабжения, системам связи, платежным системам. Для целей применения указанных положений Закона о защите конкуренции не имеет значения, являются ли производство товара, заключение договора обязательными в соответствии с требованиями гражданского или иного законодательства, в частности, относится ли заключаемый доминирующим на рынке субъектом договор к категории публичных договоров.

При оценке экономической обоснованности отказа доминирующего субъекта от производства (реализации) товара суды могут принимать во внимание существование у такого лица на момент отказа от заключения договора объективной возможности производства или реализации товара, в том числе с учетом внешних условий его функционирования на рынке; экономическую целесообразность производства им товара (заключения договора) на собственных условиях или условиях, предложенных контрагентом, с учетом ограниченности ресурсов, имеющихся в распоряжении хозяйствующего субъекта. Оценивая наличие злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта относительно его контрагентов, суды также вправе учесть существование у контрагентов реальной возможности приобретения такого же или взаимозаменяемого товара у иных лиц.

Отказом от заключения договора по смыслу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с подпунктом 2 пункта 2 статьи 434.1 ГК РФ могут признаваться как формальный отказ, так и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, когда другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, а также предложение контрагенту (потребителю) таких условий, которые он объективно не мог принять, в том числе ввиду их явной невыгодности или противоречивости.

Указывая на отсутствие технической возможности заключения договора на самостоятельное приобретение Пансионатом воды с водонапорной колонки, общество указывало на отсутствие измерительных приборов и отсутствие штатной единицы для осуществления контроля потребленного объема на водоразборной колонке (т.2, л.д.15).

Заключением об обстоятельствах дела N 075/01/10-493/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (т.2, л.д.129-133), установлены нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции правомерно согласился с выводом Управления о том, что действия АО "ЗабТЭК", выразившееся в отказе в предоставлении услуг покупки холодной воды под самовывоз по причине отсутствия измерительных средств, штатной единицы по указанной услуге и утвержденного тарифа содержат признаки нарушения злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг водоснабжения, услуги подвоза воды в части ущемления интересов ГСУСО "Яснинский", поскольку общество понимало, что иной возможности и иных источников получения воды для нужд подсобного хозяйства в летний период времени у Пансионата не имеется.

АО "ЗабТЭК", отказав ГСУСО "Яснинский" в предоставлении услуг покупки холодной воды под самовывоз (услуга водоснабжение (отпуск воды с водоразборных колонок) тем самым понуждает ГСУСО "Яснинский" к заключению договора на поставку воды своим автотранспортом.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, Забайкальским УФАС России установлено и материалами дела подтверждено, что АО "ЗабТЭК" занимает доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения, включая услуги по подвозу воды, и действия общества по отказу учреждению в предоставлении услуг покупки воды под самовывоз противоречат части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, что обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в заявлении, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены антимонопольным органом.

Таким образом, решение комиссии Забайкальского УФАС России по делу N 075/01/10-493/2021 (N 03-14-05/1 от 10 января 2022 года) является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 сентября 2022 года по делу N А78-3046/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Антонова О.П. Ломако Н.В.