Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2022 г. N 09АП-80573/22 по делу N А40-227099/2021

г. Москва

30 декабря 2022 г.

Дело N А40-227099/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания П.С.Бурцевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ТСЖ "Колокольников-24" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2022 о взыскании судебных расходов и апелляционной жалобы Мосгосстройнадзора

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2022 по делу N А40-227099/21 (121-1275)

по заявлению ТСЖ "Колокольников-24" (ОГРН: 1097746391247, ИНН: 7702710607)

к Мосгосстройнадзору

о признании незаконным предписания, постановления

при участии:

от заявителя:	Климанов Ю.В. председатель Правления по протоколу от 21.06.2021; Новикова О.Д. по дов. от 22.07.2021;
от ответчика:	Веприцкий М.А. по дов. от 01.02.2022;

УСТАНОВИЛ:

ТСЖ "Колокольников-24" (далее - заявитель, ТСЖ, товарищество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Комитету государственного строительного надзора города Москвы (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Мосгосстройнадзор) о признании незаконным предписания от 23.09.2021 г. N 6193/21 и признании незаконными и отмене постановления от 29.11.2021 N 4127-Ю о привлечении к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Решением суда от 07.02.2022 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования и признал недействительным предписание Мосгосстройнадзора от 23.09.2021 г. N 6193/21. Дополнительным решением от 17.02.2022 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил требования заявителя, признав незаконным и отменив полностью постановление Мосгосстройнадзора от 29.11.2021 N 4127-Ю о привлечении ТСЖ "Колокольников-24" к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2022 решение суда от 07.02.2022 и дополнительное решение от 17.02.2022 оставлены без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2022, дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2022 по делу N А40-227099/2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд г.Москвы решением от 06.10.2022 требования ТСЖ "Колокольников-24" удовлетворены. Признано незаконным и отменено полностью постановление Мосгосстройнадзора от 29.11.2021 N 4127-Ю о привлечении ТСЖ "Колокольников-24" к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ. Признано недействительным предписание Мосгосстройнадзора от 23.09.2021 г. N 6193/21.

Определением от 06.10.2022 Арбитражный суд г.Москвы заявление ТСЖ "Колокольников-24" о взыскании судебных расходов 220 000 руб. удовлетворено частично. С Мосгосстройнадзора в пользу ТСЖ "Колокольников-24" взысканы судебные расходы в размере 100 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, Мосгосстройнадзор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению административного органа, в действиях Общества доказано событие и состав административного правонарушения по ч.5 ст.9.5 КоАП РФ, предписание выдано законно и обоснованно. В помещениях, которые являются в силу закона общим имуществом многоквартирного дома, управление в котором осуществляется ТСЖ, в результате выемки грунта изменился объем и высота помещений, оголился фундамент, в результате образовались новые подвальные помещения, не учтенные МосгорБТИ. Указанные изменения помещений под квартирой 4 в бесподвальной части дома свидетельствуют об эксплуатации здания после реконструкции без соответствующей разрешительной документации. Эксплуатация таких помещений запрещена. Комитет считает, что Техническое заключение Департамент капитального ремонта города Москвы Государственного автономного учреждения Московский научно-исследовательский и проектный институт жилищного хозяйства "МосжилНИИпроект" является надлежащим доказательством по делу, не оспорено в судебном порядке, не отменено. Мнение ТСЖ о том, что в нем имеются ошибки не подтверждено допустимыми доказательствами. Представленное ТСЖ заключение специалиста в АНО "Судебный эксперт" N 137/22 от 25.03.2022 не опровергает выводы Технического заключения "МосжилНИИпроект" и не опровергает реконструкцию в обнаруженном подвальном помещении.

ТСЖ "Колокольников-24" обратилось с апелляционной жалобой на определение суда, в которой просит определение суда отменить. Взыскать с Мосгосстройнадзора в пользу ТСЖ "Колокольников-24" судебные расходы в полном размере 220 000 руб.

Представитель Мосгосстройнадзора в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, считает решение суда незаконным и необоснованным, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. С апелляционной жалобой ТСЖ на определение суда представитель Комитета не согласился.

Представитель ТСЖ в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил определение суда отменить, вынести новое определение о взыскании судебных расходов в полном объеме. Представители ТСЖ поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы Комитета не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы Комитета - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы МосжилНИИпроект" на решение суда, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для отмены решения суда, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Комитетом 23.09.2021 проведена проверка объекта капитального строительства - нежилое помещение, расположенного по адресу: Колокольников пер. д. 24 стр. 3.

В ходе проверки установлено, что ТСЖ "Колокольников-24" является управляющей компанией жилого дома по адресу: Колокольников пер., д. 24. стр. 3; под квартирой N 4 в бесподвальной части дома, устроены помещения, не учтенные в технической документации ГБУ МосгорБТИ, часть помещений сдается в аренду под студию маникюра, на помещения право собственности не зарегистрировано.

Согласно техническому заключению Департамента капитального ремонта города Москвы Государственного автономного учреждения Московский научно-исследовательский и проектный институт жилищного хозяйства "МосжилНИИпроект" (далее -"МосжилНИИпроект") помещения устроены посредством выемки грунта с частичным оголением фундамента в осях 4-6/А-Г, 5-10/Ж-К, 6- 11/А-Д, 16-22/А-Д; по указанному адресу разрешение на строительство (реконструкцию) не оформлялось, соответственно отсутствует и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, что свидетельствует о нарушениях градостроительного законодательства.

С учетом этого Комитет пришел к выводу об эксплуатации объекта капитального строительства после реконструкции без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в нарушение частей 1, 2 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), в связи с чем, выдал товариществу предписание от 23.09.2021 N 6193/21 об устранении выявленного нарушения и вынес постановление от 29.11.2021 N 4127-Ю, которым привлек товарищество к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с предписанием и постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Отменяя судебные акты Арбитражного суда г. Москвы и Девятого арбитражного апелляционного суда, и направляя дело на новое рассмотрение, Арбитражный суд Московского окурга указал в Постановлении от 05.07.2022, что судами не проверены доводы Комитета о том, что факт незаконной реконструкции подтверждается материалами дела, а именно: техническим заключением "МосжилНИИпроект", фотоматериалами, поэтажным планом многоквартирного дома, актом проверки, протоколом об административном правонарушении. Объективную сторону состава вменяемого правонарушения образует эксплуатация реконструированного подвального помещения без полученного в установленном порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Также суды не проверили утверждения комитета о том, что работы, в результате которых образовалось подвальное помещение (новое) представляют собой реконструкцию.

В силу ч.2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Признавая незаконными оспариваемые предписание и постановление Комитета, при новом рассмотрении дела судом первой инстанции сделаны выводы о том, что товарищество не производило реконструкцию неучтенного подвала, не вынимало грунт, оголяя фундамент, не является эксплуатирующей организацией многоквартирного дома, не эксплуатирует маникюрный салон, расположенный в помещении III, принадлежащем ООО "Дэвис". Вина ТСЖ не доказана Мосгосстройнадзором. Заключение МосжилНИИпроекта не является надлежащим доказательством вины заявителя, поскольку целью данного заключения было не изобличение ТСЖ (либо управляющей компании) в совершении административного правонарушения. Его целью было вскрытие недостатков строительных конструкций, которые могут повлиять на аварийность жилого дома и дача рекомендаций о мероприятиях, улучшающих техническое состояние и безопасность жилого дома.

Суд первой инстанции согласился с доводами ТСЖ о том, что в техническом заключении МосЖилНИИпроекта неверно указаны некоторые оси; сведения о выемке грунта в некоторых помещениях недостоверны. Вместо оси Ж - Л следует рассматривать ось Ж - К. Выемка грунта примерно на 70 см вглубь производилась только в помещении - IIIа (собственник ООО "Героика и Спорт") - оси 5-10/ЖК. В остальных помещениях, отмеченных в техническом заключении, имеется примерно та же высота, что и в экспликации БТИ 2012 года, которые были обследованы в 1990-е годы задолго до образования ТСЖ. В экспликации указано, что помещения цокольного этажа I, II, IIIа и IV - 298 см. Часть экспликации, касающихся этих помещении приложена к заявлению. Вновь обнаруженный подвал под квартирой 4 в первом подъезде описан в техническом заключении в осях 19-22 А-Д. В техническом заключении МосжилНИИпроекта нет абсолютно никаких доказательств того, что в этом помещении имела место выемка грунта.

Суд согласился с заявителем, что выемка грунта была только в помещении IIIа, собственником которого является ООО "Героика и Спорт" (выписка из ЕГРП представлена). Собственником помещения III является ООО "ДЭВИС". В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предписание является необоснованным, так как вынесено на основании недостоверных сведений. В требовании предписания ничего не сказано, что надлежит сделать заявителю в отношении выявленного факта выемки грунта. Это порождает неопределенность предписания и возможность его произвольной трактовки. Привлечение к административной ответственности также признано судом незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции не соответствующими доказательствам по делу.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) представляет собой изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Согласно частью 1 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также требованиям, установленным градостроительным планом земельного участка.

В соответствии с частью 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) товариществом собственников жилья признается вид товариществ собственников недвижимости, представляющий собой объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления общим имуществом в многоквартирном доме.

В силу с пункта 1 части 1 статьи 137 ЖК РФ товарищество собственников жилья вправе заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом и иные обеспечивающие управление многоквартирным домом, в том числе содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, договоры.

В силу статьи 138 ЖК РФ товарищество собственников жилья обязано:

1) обеспечивать выполнение требований настоящей главы, положений других федеральных законов, иных нормативных правовых актов, а также устава товарищества;

2) осуществлять управление многоквартирным домом в порядке, установленном разделом VIII настоящего Кодекса;

4) обеспечивать надлежащее санитарное и техническое состояние общего имущества в многоквартирном доме;

6) обеспечивать соблюдение прав и законных интересов собственников помещений в многоквартирном доме при установлении условий и порядка владения, пользования и распоряжения общей собственностью;

7) принимать меры, необходимые для предотвращения или прекращения действий третьих лиц, затрудняющих реализацию прав владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения собственников помещений общим имуществом в многоквартирном доме или препятствующих этому.

В соответствии с частью 2.2 статьи 161 ЖК РФ при управлении многоквартирным домом товариществом собственников жилья товарищество несет ответственность за содержание общего имущества в данном доме.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом обязательных требований должностные лица органа государственного контроля (надзора) в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

В данном случае Комитетом в ходе внеплановой выездной проверки выявлены нарушения заявителем обязательных требований градостроительного законодательства, в связи с чем правомерно выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Управление жилым домом должно быть направлено на обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, сохранности имущества физических или юридических лиц, соблюдение прав и законных интересов собственников помещений. Основная цель предписания заключается в пресечении какой-либо угрозы причинения вреда здоровью людей, их имуществу.

Так как функции по управлению и содержанию общего имущества рассматриваемого многоквартирного дома, возложены собственниками многоквартирного дома на ТСЖ "Колокольников-24", именно товарищество обязано обеспечить надлежащее использование и эксплуатацию рассматриваемого помещения как общего имущества в многоквартирном доме.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности факта незаконной реконструкции опровергается материалами дела, а именно: техническим заключением "МосжилНИИпроект", фотоматериалами, поэтажным планом многоквартирного дома, актом проверки, протоколом об административном правонарушении.

Так, Государственным автономным учреждением Московский научно-исследовательский и проектный институт жилищного хозяйства "МосжилНИИпроект" (далее - "МосжилНИИпроект") на основании договора N 2020-000029-00-0 от 31.03.2021 с ГБУ города Москвы "Жилищник Мещанского района" проведено обследование технического состояния конструкций стен и лестниц (на цокольном этаже), межэтажных перекрытий (между 1 и цокольным этажом дома), в том числе под квартирой N 4 по адресу: Колокольников пер. д.24 стр.3.

В результате обследования "МосжилНИИпроект" установлено, что в процессе эксплуатации здания, м/о "4-6/А-Г" (высота помещения 2390 мм), "5-10/Ж-К" (высота помещения 3490 мм), "6-11/А-Д" (высота помещения 2860), "16-22/А-Д" (высота помещения 2570 мм) по визуальному осмотру была выполнена выемка грунта с частичным оголением фундамента (п.8.3). Согласно ГОСТ 31937-2011 и СП 13-102-2003 наружные и внутренние стены на период обследования в целом находятся в "работоспособном техническом состоянии", однако требуют проведения выборочного ремонта с устранением выявленных дефектов по разработанному проекту. В зонах выемки грунта, рекомендуется выполнить инженерно-геологические изыскания с определением технического состояния конструкций фундаментов (п.8.4).

Таким образом, Комитетом установлено изменение параметров помещений указанного дома (высота, площадь, объем). Так как такое изменение произведено в отсутствие разрешительной документации, эксплуатация реконструированных помещений осуществляется без разрешительной документации, безопасность эксплуатации данных помещений не подтверждена, нарушение градостроительного законодательства обоснованно вменено ТСЖ.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда о том, что Мосгосстройнадзор никаких технических документов, которые бы однозначно доказывали бы вину заявителя не представил; подвальное помещение под квартирой 4 всегда существовало; Заключение МосжилНИИпроекта не является в данном случае надлежащим доказательством вины заявителя, поскольку целью данного заключения было не изобличение ТСЖ (либо управляющей компании) в совершении административного правонарушения. Его целью было вскрытие недостатков строительных конструкций, которые могут повлиять на аварийность жилого дома и дача рекомендаций о мероприятиях, улучшающих техническое состояние и безопасность жилого дома.

Государственное автономное учреждение Московский научно-исследовательский и проектный институт жилищного хозяйства "МосжилНИИпроект" является специализированным учреждением в сфере инженерных изысканий, определения технического состояния конструкций зданий, имеет членство в соответствующей СРО.

Техническое заключение от июня 2021 N 2021-00029-00-0 имеет, в том числе, и Техническую документацию по инженерным изысканиям.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Техническое заключение "МосжилНИИпроект", положенное в основу выводов внеплановой выездной проверки и выдачи оспариваемого Предписания, соответствует принципам относимости и допустимости доказательств (ст.67, 68 АПК РФ) и является надлежащим доказательством факта реконструкции части подвала, в результате которой высота, объем существующего подвального помещения увеличились.

Апелляционный суд считает недоказанным и невреным вывод суда об ошибках в техническом заключении "МосжилНИИпроект" в части указания некоторых осей (вместо оси Ж - Л следует рассматривать ось Ж - К) при фиксации выемки грунта в некоторых помещениях.

Техническое заключение "МосжилНИИпроект" не оспорено в судебном порядке, не признано недействительным. ТСЖ не обращалось с запросом о разъяснении и устранении ошибок в заключении. Таким образом, вывод об ошибочности указания осей, в пределах которых был вынут грунт с оголением части фундамента, являются голословными.

Самостоятельное соотношение осей с помещениями цокольного этажа и подвала также не опровергает вывод Комитета о неучтенных увеличениях параметров подвальных помещений с оголением фундамента по осям м/о "4-6/А-Г", "5-10/Ж-К", "6-11/А-Д", "16-22/А-Д". Утверждение ТСЖ о том, что выемка грунта производилась только в помещении - IIIа (собственник ООО "Героика и Спорт") противоречит материалам дела. Из технического заключения "МосжилНИИпроект" следует, что выемка грунта произведена и в помещении по осям "16-22/А-Д", которое по утверждению ТСЖ соотносится с помещением II (общедомовая собственность, зарегистрировано в Росреестре).

Также согласно тексту искового заявления ТСЖ о признании права общедолевой собственности на ранее неучтенное помещение (т.3 л.д.21-23) ТСЖ указывает, что в августе 2016 года под квартирой N 4 было обнаружено неучтенное в МосГорБТИ заваленное строительным и бытовым мусором подвальное помещение площадью 89,3 кв.м., которое впоследствии было расчищено. Ссылки на экспликацию БТИ 2012 года несостоятельны, так как образованные в результате выемки грунта помещения не учтены в БТИ и образуют по существу новые помещения, высота и объем которых иные, чем в экспликации БТИ 2012 года.

Суд первой инстанции также необоснованно согласился с утверждением суда первой инстанции о том, что нет доказательств выемки грунта во вновь обнаруженном подвале под квартирой 4 в первом подъезде, который описан в техническом заключении в осях 19-22 А-Д. Вопреки данному утверждению в Техническом заключении "МосжилНИИпроект" указано, что выемка грунта с частичным оголением фундамента обнаружена, в том числе и помещении в осях "16/22/А-Д" (т.1 л.д.83 общие выводы, лист 8 технического заключения).

Представленное заявителем в качестве опровержения данного утверждения о выемке грунта в подвальном помещении под квартирой 4 заключение специалиста АНО "Судебный эксперт" N 137/22 от 25.03.2022 г. суд апелляционной инстанции считает в силу ст. 67 АПК РФ не относимым к настоящему делу, так как поставленные на разрешение специалиста вопросы касались наличия общих инженерных коммуникаций в помещении. Заключение специалиста было заказано ТСЖ с целью обоснования исковых требований ТСЖ о признании права общедолевой собственности на ранее неучтенное помещение (дело NА40-222184/21). Вопросы наличия признаков реконструкции, выемки грунта, оголения фундамента специалисту не ставились.

Выводы суда о неисполнимости и неопределенности предписания суд апелляционной инстанции также считает неверными, так как данное утверждение противоречит материалам дела. В частности, В Техническом заключении МосЖилНИИПроекта (лист 8) указано, что в зонах выемки грунта рекомендуется выполнить инженерно-геологические изыскания с определением технического состояния конструкций фундаментов.

Таким образом, эксплуатация помещений без проведения таких работ недопустима, так как может представлять угрозу безопасности граждан.

Согласно ч.1 ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Таким образом, относимыми доказательствами являются только те доказательства, которые имеют отношение к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что у Комитета имелись как правовые, так и фактические основания для вынесения оспариваемого предписания от 23.09.2021 г. N 6193/21. Предписание не противоречит закону, является исполнимым, выдано надлежащему лицу.

Постановление от 29.11.2021 N 4127-Ю о привлечении к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ также не противоречит законодательству, вынесено законно и обоснованно.

В соответствии с ч.5 ст.9.5 КоАП РФ эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Объективную сторону состава вменяемого правонарушения образует эксплуатация реконструированного подвального помещения без полученного в установленном порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Так как ТСЖ осуществляет управление домом с целью содержания общего имущества дома, оно несет ответственность за эксплуатацию помещений после реконструкции без разрешительной документации.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (статья 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из материалов дела следует, что ТСЖ имело возможность не допустить эксплуатацию помещений после реконструкции (изменения параметров объема и высоты в результате выемки грунта в неучтенных подвальных помещениях) без разрешительной документации, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению требований, градостроительного законодательства.

Таким образом, в действиях ТСЖ имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.5 ст.9.5 КоАП РФ.

Регистрация права собственности на некоторые помещения III (ООО "ДЭВИС") и IIIа (ООО "Героика и Спорт") не имеет правового значения, так как согласно Технического заключения МосЖилНИИПроекта увеличение параметров подвальных помещений с выемкой грунта и оголением фундамента выявлено и в иных помещениях под кв.4 (по осям м/о "4-6/А-Г", "5-10/Ж-К", "6-11/А-Д", "16-22/А-Д").

Утверждения заявителя об ошибках МосГорБТИ при описании подвала не подтверждены соответствующими доказательствами.

Процедура привлечения к административной ответственности не нарушена Комитетом. Правовых оснований для освобождения от административной ответственности апелляционным судом не установлено.

Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ обжалуемое решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления ТСЖ "Колокольников-24" о признании незаконным предписания Мосгосстройнадзора от 23.09.2021 г. N 6193/21 и признании незаконными и отмене постановления от 29.11.2021 N 4127-Ю о привлечении к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

В силу ч.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом того, что решение суда подлежит отмене, требования ТСЖ не подлежат удовлетворению, отсутствуют правовые основания для взыскания судебных расходов на оплату услуг представителя в пользу заявителя. Определение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2022 по делу N А40-227099/21 подлежит отмене. В удовлетворении заявления ТСЖ "Колокольников-24" о взыскании судебных расходов следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2022 по делу N А40-227099/21 отменить. В удовлетворении требований ТСЖ "Колокольников-24" отказать.

определение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2022 по делу N А40-227099/21 отменить. В удовлетворении заявления ТСЖ "Колокольников-24" о взыскании судебных расходов отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова И.В. Бекетова