Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2023 г. N 17АП-15278/22 по делу N А60-34884/2022

г. Пермь

10 января 2023 г.

Дело N А60-34884/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 января 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаламовой Ю.В.,

судей Муравьевой Е.Ю., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

в отсутствие участвующих в деле лиц,

лица, участвующих в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенны надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Уралстроймонтаж",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 сентября 2022 года

по делу N А60-34884/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Уралстроймонтаж" (ИНН 6670478322, ОГРН 1196658008898)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

о признании незаконным решения по жалобе N 066/01/18.1-1894/2022 от 15.06.2022 года

третье лицо - государственное автономное учреждение Свердловской области "Дворец игровых видов спорта" (ИНН 6659088819),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Уралстроймонтаж" (далее - заявитель, ООО "Уралстроймонтаж") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Свердловской области) о признании решения N 066/01/18.1-1894/2022 от 15.06.2022 недействительным.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное автономное учреждение Свердловской области "Дворец игровых видов спорта".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 сентября 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым судебным актом, обжаловал его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить; принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что разъяснения, изложенные в Письме Минэкономразвития России от 15.01.2016 N Д28и-106, Письме Минфина России от 19.01.2018 N 24-03-08/3102 не имеют отношения к рассмотренному спору. Отмечает, что специальных требований Закон N 223-ФЗ к банковской гарантии не предъявляет. Общая сумма предоставленных гарантий составила 15 855 644 руб. 60 коп., а срок действия по обоим гарантиям был установлен до 30.01.2023, что в полной мере соответствует требованиям ГАУ СО "ДИВС". Предоставление двух банковских гарантий ООО "УралСтройМонтаж" не противоречит действующему законодательству, положению о закупках и специальной части конкурсной документации. Ссылается на судебно-арбитражную практику по аналогичным спорам.

УФАС по Свердловской области в своем письменном отзыве считает решение суда законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Государственным автономным учреждением Свердловской области "Дворец игровых видов спорта" (третье лицо) 11.04.2022 объявлен конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, номер извещения: 32211301095 (далее - конкурс).

По итогам подведения результатов конкурса (протокол рассмотрения вторых частей и подведения итогов по открытому конкурсу в электронной форме от 28.04.2022 N 32211301095 (победителем было признано ООО "УралСтройМонтаж" с предложением о цене договора 51 795 105 (Пятьдесят один миллион семьсот девяносто пять тысяч сто пять) рублей 67 копеек (присвоен порядковый номер 1) вторым участником стало ООО СМК "Смарт" (присвоен порядковый номер 2).

В соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей и подведения итогов по открытому конкурсу в электронной форме от 28.04.2022 было принято решение признать победителем процедуры участника с порядковым номером заявки 1, как предложившего наилучшие условия исполнения договора, принято решение заключить с данным участником договор по цене предложения 51 795 105 руб. 67 коп.

24.05.2022 ООО "УралСтройМонтаж" на электронной площадке разместило подписанный со своей стороны проект договора с приложением двух банковских гарантий N 10395281 от 24.05.2022 и N ЭГ-539334/22 от 24.05.2022.

02.06.2022 Государственное автономное учреждение Свердловской области "Дворец игровых видов спорта", опубликовало протокол признания участника уклонившимся от заключения договора.

Государственное автономное учреждение Свердловской области "Дворец игровых видов спорта" указало, что приложение двух банковских гарантий N 10395281 от 24.05.2022 и N ЭГ-539334/22 от 24.05.2022 является нарушением пункта 47 Положения о закупках ГАУ СО "ДИВС", поскольку из данного пункта следует, что банковская гарантия должна быть представлена в единственном экземпляре на всю сумму обеспечения исполнения договора, данное требование установлено пунктом 18.3 специальной части конкурсной документации (подпункт а) - "сумму, в пределах которой Гарант гарантирует исполнение обязательств по договору, причем эта сумма должна быть не менее суммы, установленной в извещении о проведении конкурса".

ООО "УралСтройМонтаж" обратилось в Управление федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с Заявлением об оспаривании вышеуказанного протокола.

Решением от 15.06.2022 УФАС по Свердловской области признало жалобу ООО "УралСтройМонтаж" не обоснованной.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "УралСтройМонтаж" обратилось в суд с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из отсутствия совокупности оснований, указанных в статьях 198 и 201 АПК РФ, для признания оспариваемого решения недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Суд первой инстанции при вынесении оспариваемого решения верно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - закон о закупках) Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как следует из материалов дела, закупка осуществлялась заказчиком в соответствии с нормами Закона о закупках на основании Положения о закупках товаров, работ, услуг Государственным автономным учреждением Свердловской области "Дворец игровых видов спорта" (далее по тексту - Положение) утвержденного наблюдательным советом Государственного автономного учреждения Свердловской области "Дворец игровых видов спорта" и размещенного в единой информационной системе 09.03.2022 в редакции N 23.

19.04.2022 в Единой информационной системе размещено извещение N 32211301095 и закупочная документация на капитальный ремонт блоков "А" и "Б", цокольного этажа-стилобата блока "А" здания Дворца игровых видов спорта, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. в. Еремина, д.10 / Олимпийская набережная, д.3 (генеральный план, благоустройство) в редакции N 2.

28.04.2022 закупочной комиссией проведена процедура рассмотрения вторых частей заявок участников закупки и подведения итогов конкурса в электронной форме, по итогам которой составлен протокол от 28.05.2022, размещенный на сайте единой информационной системы в сфере закупок 29.04.2022.

Согласно указанному протоколу победителем закупки признан участник закупки с порядковым номером заявки 1 - ООО "УралСтройМонтаж", с ценой договора 51 795 105,67 руб.

В силу пункта 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, сведения, определенные положением о закупке.

Согласно пункту 45 Положения заказчик вправе установить в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке требование об обеспечении исполнения договора, заключаемого по результатам проведения закупки, размер которого может быть установлен до 30% начальной (максимальной) цены договора, но не менее размера аванса (если проектом договора предусмотрена выплата аванса).

Срок обеспечения исполнения договора должен составлять срок исполнения обязательств по договору поставщиком (подрядчиком, исполнителем) плюс тридцать дней, если иное не установлено документацией о закупке. В случае, если в документации о закупке участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства установлено требование об обеспечении исполнения договора, размер такого обеспечения и порядок его предоставления устанавливается в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352.

Требование о предоставлении обеспечения исполнения договора в случае его установления предъявляется ко всем участникам закупки в равной степени и устанавливается в извещении и документации о закупке с указанием размера такого обеспечения и условий банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 3 Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе установить особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета. Такие особенности могут предусматривать обязанность отдельных заказчиков осуществлять закупки, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено "Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема" (далее - Постановление N 1352).

Согласно подпункту б пункта 4 Постановления N 1352 закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Федеральным законом (далее - положение о закупке), торгов, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства.

В силу пункта 25 Постановления N 1352 если в документации о закупке, осуществляемой в соответствии с подпунктом "б" пункта 4 настоящего Положения, установлено требование к обеспечению исполнения договора, размер такого обеспечения: а) не может превышать 5 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), если договором не предусмотрена выплата аванса; б) устанавливается в размере аванса, если договором предусмотрена выплата аванса.

В соответствии с пунктом 26 Постановления N 1352 если в документации о закупке, осуществляемой в соответствии с подпунктом "б" пункта 4 настоящего Положения, установлено требование к обеспечению исполнения договора, такое обеспечение может предоставляться участником закупки по его выбору путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком в документации о закупке, путем предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным документацией о закупке.

Согласно пункту 47 Положения обеспечение исполнения договора, исполнения гарантийных обязательств оформляется в виде банковской гарантии, выданной банком или путем перечисления денежных средств на счет заказчика, указанный в документации о закупке.

Частью 18 раздела 2 "Специальная часть" закупочной документации установлено, что заказчиком обеспечение договора установлено в размере аванса 30 % от цены договора. Договор заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно. В случае непредставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

Заказчик в качестве обеспечения исполнения договора принимает банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям 4 для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (п. 18.2 ч. 18 раздела 2 "Специальная часть" закупочной документации). Согласно пункту 18.3 части 18 раздела 2 "Специальная часть" закупочной документации банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе: а) сумму, в пределах которой Гарант гарантирует исполнение обязательств по договору, причем эта сумма должна быть не менее суммы, установленной в извещении о проведении конкурса.

В силу пункта 18.5 части 18 раздела 2 "Специальная часть" закупочной документации заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения договора банковскую гарантию в срок, не превышающий 3 (трех) рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно пункту 18.6 ч. 18 раздела 2 "Специальная часть" закупочной документации основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: а) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в пунктах 18.3 и 18.4 настоящей документации; б) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении, конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 56 Положения заказчик в течение семи дней со дня подписания протокола, составленного по итогам конкурентной закупки, направляет победителю закупки с которым заключается договор или участнику закупки, заявке на участие в закупке которого присвоен второй порядковый номер или третий порядковый номер в случае, предусмотренном пунктом 61 настоящего положения, с использованием программно аппаратных средств электронной площадки проект договора без своей подписи.

Согласно пункту 58 Положения победитель закупки с которым заключается договор или участник закупки, заявке на участие в закупке которого присвоен второй порядковый номер или третий порядковый номер в случае, предусмотренном пунктом 61 настоящего положения, в течение четырех дней со дня получения проекта договора от заказчика, подписывает договор и размещает его вместе с обеспечением исполнения договора, если данное требование установлено в извещении об осуществлении закупки и (или) документации о закупке.

Комиссией заказчика установлено, что размер обеспечения исполнения договора для ООО "УралСтройМонтаж", согласно части 18 раздела 2 "Специальная часть" закупочной документации, составил 15 538 531,70 руб.

Комиссией установлено, что 23.05.2022 заказчик направил на подпись проект договора победителю закупки в лице ООО "УралСтройМонтаж" через оператора электронной площадки АО "ЕЭТП".

Исходя из положений пункта 58 Положения регламентированный срок для подписания договора со стороны победителя - 28.05.2022 23:59.

В рамках регламентированного срока 24.05.2022 заказчику через оператора электронной площадки от ООО "УралСтройМонтаж" направлен подписанный проект договора, а также предоставлено обеспечение исполнения договора в виде двух банковских гарантий: БГ N 10395281 от 24.05.2022 на сумму 7 927 822,30 руб.; БГ N ЭГ-539334/22 от 24.05.2022 на сумму 7 927 822,30 руб.

В силу пункта 51 Положения в случае если в документации о закупке установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора и до заключения договора в срок, установленный документацией о закупке, участник закупки, с которым заключается 5 договор, не предоставил обеспечение исполнения договора, такой участник признается уклонившимся от заключения договора и заказчик вправе заключить договор с участником закупки, заявке на участие в закупке которого присвоен второй порядковый номер или третий порядковый номер, в порядке, установленном пунктом 61 настоящего положения.

02.06.2022 заказчиком составлен протокол о признании победителя закупки в лице ООО "УралСтройМонтаж" уклонившимся от заключения договора на основании п. 51 Положения, а именно, приложение двух банковских гарантий N ЭГ-539334/22 от 24.05.2022 и N 10395281 от 24.05.2022 на сумму 7 927 822,30 является нарушением пункта 47 Положения, так как из данного пункта следует, что банковская гарантия должна быть представлена в единственном экземпляре на всю сумму обеспечения исполнения договора. Кроме того, данное требование установлено пунктом 18.3 специальной части конкурсной документации (пп. а) - "сумму, в пределах которой Гарант гарантирует исполнение обязательств по договору, причем эта сумма должна быть не менее суммы, установленной в извещении о проведении конкурса").

Комиссией Свердловского УФАС России установлено, что предоставление двух банковских гарантий на разные суммы в разных или равных долях для обеспечения исполнения Контракта положениями Закона о закупках, Постановления N 1352, Положения, не предусмотрено.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, Комиссия Свердловского УФАС России пришла к выводу, о том, что в регламентированный срок для подписания договора со стороны победителя закупки в лице ООО "УралСтройМонтаж" заказчику не было представлено надлежащим образом оформленное обеспечение исполнения контракта, ввиду чего заказчиком победитель закупки в лице ООО "УралСтройМонтаж" правомерно признан уклонившимся от заключения договора по основаниям, указанным в протоколе.

При этом, доводы ООО "УралСтройМонтаж" основаны на неверном толковании подпункта "а" пункта 18.3 специальной части конкурсной документации и сделаны без учета пункта 47 Положения о закупках.

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из материалов дела следует, что ООО "УралСтройМонтаж" не обжаловало законность установления требований подпункта "а" пункта 18.3 специальной части конкурсной документации, пункта 47 Положения о закупках, в связи с чем, подавая свою заявку на участие в открытом конкурсе в электронной форме согласилось в т.ч. и на эти условия документации и Положения о закупках.

Положением о закупке не предусмотрено предоставление по одному контракту нескольких банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта.

Кроме того, суд справедливо учел разъяснения, изложенные в Письме Минэкономразвития России от 15.01.2016 N Д28и-106, Письме Минфина России от 19.01.2018 N 24-03-08/3102.

Действительно, как справедливо указывает заявителя жалобы, данные письма не являются нормативными правовыми актами, однако они имеет информационно-разъяснительный характер.

Действительно положения Закона N 44-ФЗ не содержат прямого запрета на предоставление для обеспечения контракта нескольких банковских гарантий. В данном случае обеспечение исполнения контракта распространяется на надлежащее исполнение всех обязательств по контракту как единое обеспечительное обязательство и, следовательно, предоставление участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта нескольких банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта неправомерно

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вопреки мнению заявителя, в рассматриваемом случае не имеется предусмотренной статьями 198, 201 АПК РФ совокупности условий, необходимых для признания принятого решения антимонопольного органа N 066/01/18.1-1894/2022 от 15.06.2022 незаконным.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает. Иное толкование подателем апелляционной жалобы действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В этой связи решение суда следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 сентября 2022 года по делу N А60-34884/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Ю.В. Шаламова

Судьи

Е.Ю. Муравьева Е.М. Трефилова