Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2023 г. N 15АП-22138/22 по делу N А53-8088/2022

город Ростов-на-Дону

13 января 2023 г.

дело N А53-8088/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии:

от ГБПОУ РО "РКСИ": Кондратовой Е.А. по доверенности от 09.01.2023;

от УФАС по Ростовской области: Кириленко В.Д. по доверенности от 10.01.2023,

Панченко С.В. по доверенности от 10.01.2023,

от ИП Хачатрян В.Ф.: Рубановой Е.В. по доверенности от 01.12.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и индивидуального предпринимателя Хачатрян Ваника Фредиковича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.11.2022 по делу N А53-8088/2022

по заявлению государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Ростовской области "Ростовский-на-Дону колледж связи и информатики" (ИНН 6164103408, ОГРН 1026103275440)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: индивидуального предпринимателя Хачатрян Ваника Фредиковича (ИНН 668502923322, ОГРНИП 317665800143728)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение Ростовской области "Ростовский-на-Дону колледж связи и информатики" (далее - ГБПОУ РО "РКСИ", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) о признании незаконным решения N РНП-61-537 от 15.12.2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Хачатрян Ваник Фредикович (далее - ИП Хачатрян В.Ф.).

Решением суда первой инстанции от 11.11.2022 решение УФАС по Ростовской области от 15.12.2021 N РНП-61-537 признано незаконным. Суд обязал УФАС по Ростовской области повторно рассмотреть заявление ГБПОУ РО "РКСИ" о внесении сведений об ИП Хачатрян В.Ф. в реестр недобросовестных поставщиков. Судебный акт мотивирован тем, что фактических препятствий в выполнении работ ИП Хачатрян В.Ф. не имел, в материалы дела не представлены доказательства невозможности исполнения контракта подрядчиком по причине нарушения заказчиком договорных обязательств.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и Хачатрян В.Ф. обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просили решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы УФАС по Ростовской области ссылается на то, что не проанализировано поведение ИП Хачатраяна В.Ф. Из судебных актов арбитражного дела N А53-16130/2021 можно сделать вывод, что предприниматель добросовестно исполнял взятые на себя обязательства по государственному контракту, не уклонялся от их исполнения. Не подлежали применению положения Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, которым утвержден Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), поскольку оно утратило силу 01.07.2021 в связи с изданием Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078. Решение об одностороннем отказе, принятое заказчиком 21.10.2021, ИП Хачатряну В.Ф. не доставлено (возврат отправителю 25.11.2021). На основании ч. 12 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и с учетом ст.193 ГК РФ дата надлежащего уведомления предпринимателя о принятом заказчиком решении - 22.11.2021 (первый рабочий день, так как 31 день после публикации в ЕИС приходится на воскресенье - 21.11.2021), а дата расторжения контракта - 03.12.2021. В нарушение ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, заказчиком расторгнут контракт 02.12.2021. ГБПОУ РО "РКСИ" сокращен десятидневный срок для устранения подрядчиком нарушения, послужившего основанием для принятия решения об одностороннем отказе. В письме от 14.03.2018 N РП/16764/18 ФАС России обращает внимание, что не давалась оценка порядку исчисления срока в соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе. В указанном письме не говорится, что к исчислению срока, указанного в ч.12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, в частности наступления конкретного события - даты надлежащего уведомления, не применяются положения ст.193 ГК РФ. Заказчик не оказывал должного содействия исполнителю в выполнении работ, в проектную документацию своевременно изменения не вносились. Предприниматель не уклонялся от исполнения своих обязательств, наоборот, предпринимал все действия для исполнения Контракта

В обоснование апелляционной жалобы ИП Хачатрян В.Ф. ссылается на то, что с целью подтверждения добросовестности подрядчика при исполнении контракта неоднократно была представлена переписка сторон, свидетельствующая о невозможности завершения ряда работ по контракту, а также о затягивании заказчиком сроков согласования внесения изменений в проектно-сметную документацию, имеющую существенные противоречия и несоответствия фактическому состоянию элементов и конструкций здания. Первые запросы о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию в адрес заказчика были направлены в марте 2021 года (письма от 01.03.2021 N 14/21, от 18.03.2021 N 26/21 (в проекте предусмотрен коэффициент уплотнения грунта, а в смете - нет, также указано на отсутствие в проектной документации узла примыкания бетонных столбов, ступеней к грунтовому основанию), от 29.03.2021 N 33/21 (перечислены существенные несоответствия рабочей документации и сметы, в части площади выполнения работ и количества необходимого для выполнения работ материала, а также запрос на проектные решения по устройству кровли и усилению аварийных перегородок, колон, а также указано о неполучении ответов по вопросу устройства систем электроснабжения и видеонаблюдения, согласованию дополнительных работ по демонтажу)). До момента одностороннего отказа заказчика разрешения не получили следующие вопросы: вопрос вырубки зеленых насаждений, препятствующих выполнению работ по благоустройству, разрешительная документация на спил деревьев не была предоставлена заказчиком в течение всего срока действия контракта, что привело к невозможности выполнения работ по благоустройству территории по вине ГБПОУ РО "РКСИ"; не получен ответ на запрос подрядчика о внесении изменений в проектно-сметную документацию в части выполнения работ по капитальному ремонту электроснабжения, видеонаблюдения, вопрос устройства оконных блоков, вопрос усиления столбов и простенков (на последнее письмо по данному вопросу от 18.08.2021 N 133/21 ответ подрядчиком не получен), вопрос устройства и утепления кровли, сетей связи, отопления, устройство пирогов (слоев) пола, отсутствие проектных решений относительно армирования крыльца, не все демонтажные работы нашли свое отражение в ответах заказчика. Анализ приведенной переписки сторон свидетельствует о том, что более активные действия по внесению изменений в проектно-сметную документацию заказчик стал предпринимать только с 29 июля 2021 года, то есть спустя месяц с момента истечения срока выполнения работ, установленного п. 2.1. контракта. Часть вопросов все же была заказчиком проигнорирована. Те изменения, которые все-таки были внесены в проектно-сметную документацию посредством неоднократных запросов подрядчика, производились с большими задержками, и в контексте пятимесячного срока выполнения работ по контракту, делали невозможным исполнение подрядчиком данного обязательства в срок. ИП Хачатрян В.Ф. был ограничен сведениями, размещенными заказчиком на официальном сайте "ЕИС Закупки", в частности проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы. В рассматриваемом случае речь идет об ошибках в проектно-сметной документации, которые невозможно было установить без обследования объекта, а также о несоответствии проектно-сметной документации фактическим объемам работ, подлежащим выполнению подрядчиком на объекте. Подрядчик уклонялся в течение длительного времени от приемки фактически выполненных работ по акту (КС-2) от 28.02.2021 на сумму 8 100 522 рубля, правомерность действий заказчика, выразившихся в навязывании заключения подрядчиком отдельного договора с ООО "МП "Гео ПЭН" на осуществление авторского контроля не оценена. Во исполнение данного пункта 5.8. контракта заказчиком заключен договор технического строительного надзора с ГБУ Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик", которое отказалось от приемки выполненных работ и подписания исполнительной документации в связи с тем, что работы произведены без контроля авторского надзора специалистами ООО "МП "Гео ПЭН". Работы, выполненные в феврале, были приняты 14.04.2021. Заказчиком по основаниям, не предусмотренным законом, затягивались сроки приемки работ и оплаты первого этапа работ на сумму 8 100 522 рубля, навязывались услуги ГеоПЭН, создавались препятствия в выполнении работ, предусмотренных разделом ПД N 4 (шифр 3617-2020-КР1).

От ГБПОУ РО "РКСИ" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором учреждение просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представители УФАС по Ростовской области и ИП Хачатрян В.Ф. доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ГБПОУ РО "РКСИ" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 25.01.2021 между ГБПОУ РО "РКСИ" (заказчик) и ИП Хачатряном В.Ф. (подрядчик) заключен контракт N 03581000010200000320001, предметом которого являются работы по капитальному ремонту объекта капитального строительства: "Капитальный ремонт здания учебно-информационного вычислительного центра ГБПОУ РО "РКСИ", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Коммунистический, д. 11.

В установленный контрактом срок (с 01.02.2021 по 30.06.2021 включительно) обязательства по контракту подрядчиком не выполнены в полном объеме.

Заказчик письмами N 24-61/257 от 10.03.2021, N 24-61/270 от 12.03.2021, N 2461/368 от 07.04.2021 информировал подрядчика о нарушении графика производства работ, о необходимости закончить работы на объекте в установленный контрактом срок. В адрес ИП Хачатряна В.Ф. направлены претензии N 24-61/1024/1 от 15.09.2021, 24-61/1369 от 02.12.2021.

Подрядчик 26.04.2021 в письме N 50/21 обратился к заказчику с предложением о рассмотрении вопроса о продлении срока исполнения контракта путем заключения дополнительного соглашения. Заказчик ответил отказом в связи с отсутствием оснований для продления срока исполнения контракта.

ГБПОУ РО "РКСИ" 20.10.2021 в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств в одностороннем порядке отказалось от исполнения контракта от 25.01.2021 N 03581000010200000320001. Решение об одностороннем отказе опубликовано в ЕИС 21.10.2021.

ГБПОУ РО "РКСИ" обратилось в УФАС по Ростовской области с заявлением о включении информации об ИП Хачатряне В.Ф. в реестр недобросовестных поставщиков.

УФАС по Ростовской области 15.12.2021 вынесено решение N РНП-61-537 об отказе во внесении сведений в отношении ИП Хачатряна В.Ф. в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая незаконным решение об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, ГБПОУ РО "РКСИ" оспорило его в судебном порядке.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Следовательно, размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является специальным правовым институтом Закона N 44-ФЗ, которым заказчик при соблюдении нормативной процедуры выражает свое одностороннее волеизъявление на прекращение гражданско-правовых отношений с контрагентом.

Однако факт отказа заказчика от исполнения контракта сам по себе не является безусловным основанием для включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Изучив повторно материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что поведение ИП Хачатраяна В.Ф. не свидетельствует о его уклонении от исполнения заключенного с учреждением контракта. Наоборот, действия предпринимателя указывают на его заинтересованность в исполнении взятых на себя обязательств контракта.

Срок выполнения работ установлен в контракте с 01.02.2021 по 30.06.2021. Письмом от 29.01.2021 предприниматель уведомил учреждение о начале выполнения работ с 01.02.2021.

При выявлении подрядчиком несоответствий заявленных в проектной документации технических решений фактическому состоянию элементов и конструкций, неучтенных проектной документацией объемов и видов работ, и ввиду необходимости предоставления сведений и проектных решений для устранения данных обстоятельств, препятствующих выполнению работ, предприниматель уведомил заказчика письмами N 14/21 от 01.03.2021, N19/21 и 19-22 от 09.03.2021, N 20- 1/21 от 15.03.2021, N 26-21 от 18.03.2021, N20-2/21 от 23.03.2021, N 33/21 от 29.03.2021, N 34- 21 от 29.03.2021, N 39-21 от 09.04.2021, N 53-21 от 28.04.2021, N 57-21 от 30.04.2021, N 62-21 от 20.05.2021, N 63-21 от 20.05.2021, N 64-21 от 21.05.2021, N 65-21 от 24.05.2021, N 80-21 от 07.06.2021 о выявленном (т. 1 л.д. 84-102).

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ заказчиком не представлено доказательств своевременного реагирования на письма подрядчика в необходимой для разрешения вопросов степени, а также полноценных и достаточных мер, направленных на устранение возникших несоответствий. Письма, направленные в ответ на обращения подрядчика, разрешали вопросы частично.

При наличии выявленных несоответствий и, как следствие, несвоевременности выполнения работ, предприниматель в апреле 2021 года - заблаговременно, обратился к заказчику о продлении срока исполнения контракта, что также свидетельствует о заинтересованности предпринимателя выполнить предусмотренные контрактом работы.

Ответы по разрешению вопросов, сформулированных в марте - апреле 2021 года, подрядчик получил в письме от 29.07.2021 - за пределами установленного контрактом срока выполнения работ (с 01.02.2021 по 30.06.2021). Заказчиком были разрешены такие вопросы как: изменение угла опоры кирпичных перегородок; частично разрешен вопрос устройства окон; в чертежи внесены изменения устройства поверхности стен; частично разрешен вопрос утепления стен, но не крыши; в демонтажную ведомость добавлен демонтаж асфальтобетонного покрытия; добавлены места вход/выхода вытяжной системы; добавлен узел прохода вентиляционного канала; внесены изменения в количество окон.

Разрешение указанных вопросов после 30.06.2021 исключает, соответственно, возможность подрядчика своевременно закончить и сдать контрактные работы.

Выявленные несоответствия проектной документации фактическим объемам работ в части конструктивных, архитектурных решений, ремонта водоснабжения, канализации, электроснабжения, сетей связи, отопления и вентиляции, демонтажных работ являются существенными для окончания работ.

Апелляционный суд, проанализировав представленную переписку между заказчиком и поставщиком, приходит к выводу, что поведение ИП Хачатраяна В.Ф. является добросовестным, действия направлены на исполнение обязательств в срок.

Согласно письму от 26.02.2021 исх. N 12/21 подрядчик направил в адрес заказчика акт приемки выполненных работ (КС-2) N 1-1, ЛСР 02-01-08 Закрепление грунтов, акт приемки выполненных работ (КС-2) N 1-2, ЛСР 02-01-11 Демонтажные работы, справку о стоимости выполненных работ (КС-3) N 1, счет N 2 от 28.02.2021.

Суд отмечает, что заказчиком не обосновано непринятие выполненных работ на сумму 8 100 522 руб. в период с 28.02.2021 по 14.04.2021, что свидетельствует о затягивании сроков приемки работ и оплаты первого этапа.

В оспариваемом решении суд первой инстанции сослался на односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, порядок направления одностороннего отказа, а также на выводы суда по делу N А53-16130/2021, в котором подрядчику отказано в изменении условий контракта о продлении срока выполнения работ.

Судебная коллегия считает, что отказ в продлении срока исполнения контракта и односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с нарушением сроков, не являются безусловными основаниями для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку в настоящем случае установлена добросовестность поставщика, принятие им мер, направленных на исполнение контракта, в том числе регулярное уведомление заказчика о наличии несоответствий и необходимости устранения их для продолжения дальнейшей работы. Доказательств наличия в действиях исполнителя признаков недобросовестности на стадии исполнения спорного контракта учреждением не представлено.

Исходя из существа выявленных подрядчиком несоответствий апелляционная коллегия считает, что при наличии работ, которые могли быть выполнены без приостановления производства, подрядчик имел право не обращаться с заявлением об их приостановлении. В настоящем случае подрядчик посчитал возможным продолжить иные предусмотренные контрактом и проектной документацией работы, что также свидетельствует о заинтересованности предпринимателя продолжать выполнение контракта и своевременной сдачи работ заказчику.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным решения, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе во включении сведений об ИП Хачатрян В.Ф. в реестр недобросовестных поставщиков является законным, не нарушает права и законные интересы ГБПОУ РО "РКСИ".

Таким образом, апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при обжаловании судебного акта и судебные издержки не понес.

ИП Хачатрян В.Ф. при обращении в суд апелляционной инстанции с жалобой уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб. Определением суда от 08.12.2022 излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2 850 руб. возвращена индивидуальному предпринимателю.

Поскольку в удовлетворении требований учреждения суд апелляционной инстанции отказывает, то в силу ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные ИП Хачатрян В.Ф. судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 150 руб. подлежат отнесению на заявителя по делу государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение Ростовской области "Ростовский-на-Дону колледж связи и информатики".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.11.2022 по делу N А53-8088/2022 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Ростовской области "Ростовский-на-Дону колледж связи и информатики" (ИНН 6164103408, ОГРН 1026103275440) в пользу индивидуального предпринимателя Хачатрян Ваника Фредиковича (ИНН 668502923322, ОГРНИП 317665800143728) расходы по уплате государственной пошлины в размере 150 (Сто пятьдесят) рублей за подачу апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

И.Н. Глазунова С.В. Пименов