Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2023 г. N 17АП-15284/22 по делу N А71-11623/2020

г. Пермь

13 января 2023 г.

Дело N А71-11623/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Балдина Р.А., Журавлевой У.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу истца, ООО "Артель",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.09.2022,

вынесенное судьей Трубицыной Н.А.,

по делу N А71-11623/2020

по иску ООО "Артель" (ОГРН 1125012008395, ИНН 5012075458, г. Реутов)

к администрации муниципального образования "Кезский район" (ОГРН 1021800677216, ИНН 1812000574, Удмуртская Республика, Кезский район),

третьи лица: ООО "2 ТОП" (ОГРН 1135906005630, ИНН 5906122230, г. Пермь), казённое учреждение Удмуртской Республики "Управление капитального строительства Правительства Удмуртской Республики" (ОГРН 1021801663982, ИНН 1835013516, г. Ижевск), временный управляющий ООО "Артель" Аминев Вадим Артурович,

о взыскании неосновательного обогащения по муниципальному контракту,

при участии

от ООО "2 ТОП": Вдовиченко Е.С., доверенность от 13.12.2022,

от иных лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Артель" (далее - истец, общество "Артель") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к администрации муниципального образования "Кезский район" (далее - администрация, ответчик) о взыскании 73 688 538 руб. 60 коп. неосновательного обогащения по муниципальному контракту от 18.09.2018 N Ф.2018.445515.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "2 ТОП", казённое учреждение Удмуртской Республики "Управление капитального строительства Правительства Удмуртской Республики", временный управляющий общества "Артель" Аминев Вадим Артурович.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.09.2022 в удовлетворении иска отказано.

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "Артель" (подрядчик) и администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракт от 18.09.2018 N Ф.2018.445515 (далее - контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика собственными и/или привлеченными силами в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по строительству объекта: Средняя общеобразовательная школа в п. Кез Удмуртской Республики и своевременно сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях настоящего контракта.

Работы по контракту должны выполняться в строгом соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, условиями настоящего контракта, ведомостью товаров, проектной, рабочей, сметной документацией и графиком выполнения работ. Сметная документация является приложением к настоящему контракту (пункт 1.2 контракта).

Цена настоящего контракта составляет 262 039 814 руб. 95 коп. В цену контракта включены все расходы подрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, необходимых для осуществления строительства и ввода объекта в эксплуатацию. В случае уменьшения подрядчиком начальной (максимальной) цены контракта при оплате выполненных работ применятся коэффициент снижения цены контракта, рассчитываемый как частное от деления суммы последнего аукционного предложения подрядчика на начальную (максимальную) цену контракта (пункт 2.1 контракта).

Цена настоящего контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 2.2 контракта).

Оплату работ, выполненных подрядчиком, но не предусмотренных проектно-сметной документацией по настоящему контракту или предусмотренных проектно-сметной документацией по настоящему контракту, но не выполненных подрядчиком, заказчик не производит (пункт 2.8 контракта).

Срок выполнения работ: с даты передачи строительной площадки по 01.12.2019 (пункт 3.1 контракта).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику, вызвать его на объект для согласования объема и стоимости подлежащих выполнению работ. Выполнение дополнительных работ может быть согласовано только путем заключения между сторонами дополнительного соглашения (пункт 5.2.38 контракта).

Все изменения и дополнения к контракту оформляются дополнительными соглашениями, которые становятся его неотъемлемой частью при условии, что они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями сторон. Все дополнительные соглашения, надлежащим образом оформленные и подписанные сторонами, являются неотъемлемой частью контракта (пункт 13.5 контракта).

Заказчиком принято решение от 19.12.2019 об отказе от исполнения контракта в связи с нарушением сроков выполнения работ по контракту.

Обращаясь с настоящим иском, подрядчик указал на то, что до отказа заказчика от исполнения контракта им выполнены дополнительные работы на сумму 68 365 257 руб., а также понесены затраты на устройство временных зданий и сооружений на сумму 5 323 281 руб. 60 коп.

Письмом от 28.07.2020 N 374 заказчику направлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат на дополнительные работы и затраты по устройству временных зданий и сооружений.

Заказчиком указанные акты приемки работ не подписаны.

Полагая, что отказ заказчика в оплате работ на сумму 73 688 538 руб. 60 коп. является необоснованным, общество "Артель" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 314, 702, 709, 711, 743, 744, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключением судебной экспертизы и исходил из того, что дополнительные работы не были предварительно, до начала их выполнения согласованы с заказчиком; выполнение дополнительных работ не носило экстренного характера, у истца имелась возможность приостановить выполнение дополнительных работ до согласования их перечня, объема и стоимости заказчиком; доказательства того, что работы, указанные истцом как дополнительные, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не могут приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, в материалах дела отсутствуют.

В отношении требования о возмещении затрат на возведение временных зданий и сооружений суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данные затраты должны быть подтверждены проектной, исполнительной и иной документацией, позволяющей достоверно определить вид, характер и стоимость произведенных затрат на временные здания и сооружения, а также их соответствие перечням, изложенных в приложениях 2, 3 к ГСН 81-05-01-2001.

Из представленных истцом в материалы дела документов не представляется возможным определить реальность затрат на возведение временных зданий и сооружений, их отнесение к затратам, поименованным в названных перечнях, и, соответственно, обоснованность применения к определению размера этих затрат нормативного метода в процентах от сметной стоимости работ. В материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих возведение временных зданий и сооружений (акты монтажа и демонтажа, записи в общем журнале работ, договоры об оказании охранных услуг, инвентарные карточки учета, путевые листы и прочее), необходимых для строительства объекта в соответствии с проектно-сметной документацией, равно как и доказательств того, что соответствующие расходы не были возмещены подрядчику в составе норм накладных расходов оплаченных работ.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих изменение (отмену) судебного акта, судом не допущено.

В апелляционной жалобе заявитель возражает против выводов суда первой инстанции, указывает на то, что согласно выводам экспертов, дополнительные работы выполнены подрядчиком на общую сумму 9 236 354 руб. 40 коп., следовательно, остальные работы, которые были предъявлены подрядчиком заказчику, подлежали принятию и оплате в размере 64 452 184 руб. 20 коп.

По мнению истца, эксперты в своем заключении пришли к выводу о том, что из состава работ на сумму 68 365 257 руб. дополнительными являлись работы только на сумму 9 236 354 руб. 40 коп., соответственно, в оставшейся части работы должны были быть приняты и оплачены заказчиком.

Данные доводы не принимаются апелляционным судом, поскольку противоречат действительному содержанию выводов судебной экспертизы (заключение N 1583).

Вопреки мнению заявителя жалобы при ответе на поставленные арбитражным судом вопросы эксперты пришли к выводу о том, что работы на сумму 9 236 354 руб. 40 коп. являются дополнительными и фактически выполненными подрядчиком на объекте, исходя из всего объема предъявленных ко взысканию дополнительных работ на сумму 68 365 257 руб.

В данном случае заключение экспертов N 1583 не содержит вывода о том, что работы на сумму 64 452 184 руб. 20 коп. предусмотрены контрактом и проектно-сметной документацией, а также фактически выполнены обществом "Артель".

При обращении с настоящим иском подрядчик ссылался на то, что все предъявленные им работы на сумму 68 365 257 руб. являются дополнительными. Аналогичный вывод содержится и в заключении внесудебной экспертизы, выполненной ООО "Региональный Экспертно-Правовой Институт "Открытие".

С учетом изложенного оснований полагать, что работы на сумму 64 452 184 руб. 20 коп. являются основными и подлежит оплате в составе работ, предусмотренных условиями контракта, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Анализ указанной нормы дает основание полагать, что увеличение объема работ по государственному контракту допустимо только в пределах 10% цены контракта, при условии, что объем дополнительных работ входит в предмет договора, необходимость выполнения дополнительных работ согласована с заказчиком, работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком (в том числе фактически).

Таким образом, стороны контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона (пункт 12 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Вместе с тем дополнительных соглашений на изменение цены контракта между сторонами не оформлялось. Документального подтверждения наличия поручений заказчика на выполнение спорных дополнительных работ материалы дела не содержат.

Из представленных в материалы дела документов не следует, что заказчиком давалось согласие на выполнение и оплату подрядчику каких-либо дополнительных работ, в том числе дополнительных работ, стоимость которых превышает установленные законом 10% от цены контракта.

Наличие оснований, позволяющих квалифицировать спорные работы в качестве работ, выполнение которых носило экстренный характер, материалами дела не подтверждено.

Не представлено истцом и доказательств того, что невыполнение дополнительных работ оказало бы влияние на обеспечение годности и прочности результата работ по контракту в целом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом, поскольку подрядчиком нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки работ подписан заказчиком, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие на оплату дополнительных работ (пункт 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В материалы дела не представлено сведений о том, что подрядчиком приостанавливалось выполнение работ в связи с необходимостью выполнения спорных дополнительных работ. Из представленной переписки сторон усматривается, что истцом осуществлялось выполнение дополнительных работ, после чего их стоимость была предъявлена к приемке и оплате заказчику.

Указанные действия подрядчика свидетельствуют о нарушении порядка согласования выполнения дополнительных работ, установленного пунктом 5.2.38 контракта.

Таким образом, поскольку заказчиком свое согласие на выполнение и оплату спорных работ не дано, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец не вправе требовать от ответчика оплаты таких работ.

Само по себе использование ответчиком результата работ также не свидетельствуют о наличии у последнего обязанности оплачивать дополнительные работы, согласие на оплату которых им не дано.

В данном случае выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания с ответчика 73 688 538 руб. 60 коп. неосновательного обогащения являются верными, основанными на правильном применении норм материального права.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Решение арбитражного суда от 30.09.2022 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.09.2022 по делу N А71-11623/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Р.А. Балдин У.В. Журавлева