Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2023 г. N 07АП-11420/22 по делу N А67-1738/2021

город Томск

16 января 2023 г.

Дело N А67-1738/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Бородулиной И.И.,

Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области, Прокуратуры Томской области (N 07АП-11420/2022(1)(2)) на решение от 01.11.2022 Арбитражного суда Томской области по делу NА67-1738/2021 (судья Ломиворотов Л.М.), по заявлениям акционерного общества "Строительное управление Томской домостроительной компании" (ИНН 7017026874, ОГРН 1027000854946; 634021, Томская область, г. Томск, ул. Елизаровых, дом 79/1) и муниципального казенного учреждения "Администрация Шегарского района" (ИНН 7016000834, ОГРН 1027003155673; 636130, Томская область, Шегарский район, с. Мельниково, ул. Калинина, дом 51) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384; 634009, Томская область, г. Томск, пр. Ленина, дом 111, офис 50) о признании недействительным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Прокуратура Томской области (ИНН 7021018851, ОГРН 1027000905645; 634050, Томская область, г. Томск, ул. Белинского, дом 14), Департамент государственного заказа Томской области.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Андреев Е.В. - доверенность от 16.121.22, Каширина Е.О. - доверенность от 14.10.22

от заинтересованного лица: без участия, извещен

от третьих лиц: Прокуратура Томской области - Семенова О.О. - доверенность от 04.09.22

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Строительное управление Томской домостроительной компании" (далее - АО "СУ ТДСК", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Томское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 30.12.2020 по делу N 070/01/16-72/2020.

Муниципальное казенное учреждение "Администрация Шегарского района" (далее - МКУ "Администрация Шегарского района", Администрация, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании недействительным решения от 30.12.2020 по делу N 070/01/16-72/2020.

Определением суда от 09.04.2021 дела N А67-1738/2021 и N А67-2507/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер А67-1738/2021.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Прокуратура Томской области, Департамент государственного заказа Томской области.

Решением Арбитражного суда Томской области от 01.11.2022 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 30.12.2020 по делу N 070/01/16-72/2020 признано недействительным. На Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО "СУ ТДСК" и МКУ "Администрация Шегарского района".

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции неверно применены нормы Закона N 44-ФЗ и Закона N 135-ФЗ, неверно истолкованы положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"; судом не дана оценка тому обстоятельству, что в отсутствие правовых отношений между Администрацией и АО "СУ ТДСК", до проведения торгов и заключения контракта на строительство детского сада, общество и Администрация подписали контракт по обустройству площадки исключительно для последующего предъявления указанного контракта в ресурсоснабжающую организацию, фактический характер проводимых обществом работ, установленных проверкой Прокуратуры, свидетельствует о том, что АО "СУ ТДСК" с июня 2019 года осуществляло именно строительство объекта, а не подготовку строительной площадки; вывод суда о том, что поскольку Закон об областном бюджете и Государственная программа были опубликованы и находились в свободном доступе, то у всех хозяйствующих субъектов, заинтересованных в участии в реализации мероприятия Государственной программы, имелась возможность в равной степени претендовать на данную реализацию, противоречит законодательству о контрактной системе, так как АО "СУ ТДСК" был допущен к выполнению строительных работ на муниципальном земельном участке до опубликования извещения о проведении аукциона, к моменту объявления торгов на земельном участке уже была выполнена часть работы (забиты сваи и возведен фундамент); вывод в решении суда о недоказанности наличия в аукционной документации рассматриваемой закупки требований, позволивших обществу стать победителем закупки, основан на неверном применении положений Закона о защите конкуренции; ссылка суда на то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что иные лица (потенциальные застройщики) не имели возможности ознакомиться с конкурсной документацией и подать соответствующую заявку, не имеют значения и не подлежат доказыванию в связи с их не относимостью к рассматриваемым правоотношениям; судом не в полной мере исследованы действия, модель поведения истцов, а соответственно, объективная сторона нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, с апелляционной жалобой обратилась Прокуратура Томской области, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что выполненные обществом работы в 2019 году, до заключения контракта, проводились с ведома и по соглашению с Администрацией. Заключенный между заявителями муниципальный контракт от 31.07.2019 N 34 на выполнение работ по подготовке территории к строительству объекта, допуск к выполнению работ до заключения контракта, сокращенные сроки его выполнения (в сравнении с аналогичными проектами), свидетельствуют о наличие между заявителями предварительной договоренности.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 22.10.2019 Департаментом государственного заказа Томской области размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0165200003319000355 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства "Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области с ценой контракта - 209 117 097,00 рублей, место выполнения работ: земельный участок с кадастровым номером 70:16:0401003:4268 по адресу: Томская область, Шегарский р-н, с. Мельниково, ул. Калинина, 43.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0165200003319000355 от 30.10.2019 подана одна заявка (АО "СУ ТДСК"); в соответствии с частью 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) электронный аукцион признан несостоявшимся; заявка общества признана соответствующей требованиям и документации об электронном аукционе и Закона N 44-ФЗ.

На основании части 1 статьи 71 Закона N 44-ФЗ контракт заключен Администрацией с участником электронного аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем (муниципальный контракт от 11.11.2019 N 0165200003319000355001).

На основании письма Прокуратуры Томской области (вх.N 289 от 20.01.2020), содержащего информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Администрации и АО "СУ ТДСК", выразившихся в осуществлении строительства объекта "Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области" до заключения муниципального контракта N 0165200003319000355001 от 11.11.2019 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства "Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области" и приказа руководителя Томского УФАС России от 20.04.2020 N 55 возбуждено дело N 070/01/16-72/2020 по признакам нарушения Администрацией и АО "СУ ТДСК" пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения материалов дела N 070/01/16-72/2020 антимонопольный орган установил в действиях МКУ "Администрация Шегарского района" и АО "СУ ТДСК" нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) в части создания преимущественных условий для конкретного участника при проведении аукциона N 0165200003319000355, 30.12.2020 вынесено решение по делу N 070/01/16-72/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Ссылаясь на незаконность решения антимонопольного органа от 30.12.2020, Администрация и АО "СУ ТДСК" обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в материалы дела не представлено достаточных, бесспорных доказательств нарушения заявителями требований Закона о защите конкуренции в части ограничения конкуренции, в том числе, доказательств невозможности участия в торгах иных хозяйствующих субъектов.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане и организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения (пункт 27 Постановления N 2).

Согласно пункту 37 Постановления N 2 по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона N 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования. Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона N 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом N 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, установив, что информация о строительстве спорного объекта была опубликована заранее, поскольку строительство здания детского сада на 145 мест было предусмотрено государственной программой "Развитие образования в Томской области", утв. Постановлением Администрации Томской области от 30.04.2014 N 413а; Законом Томской области от 29.12.2018 N 151-ОЗ "Об областном бюджете на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов", отсутствие доказательств наличия волеизъявления на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства, а также жалоб иных субъектов экономической деятельности, принимая во внимание, что АО "СУ ТДСК" является строительной коммерческой организацией, целью деятельности которой является извлечение прибыли, имеет все необходимые разрешения на выполнение рассматриваемых работ и приступая к осуществлению работ, фактически действовало на свой риск, понимая, что аукцион на строительство объекта будет объявлен, общество намерено в нем участвовать (наряду с иными участниками аукциона), суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу об отсутствии в рассматриваемом случае нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Доводы о том, что муниципальный контракт от 31.07.2019 N 34, подписанный Администрацией и обществом, являлся формальным, апелляционным судом не принимаются, так как отсутствие регистрации является пороком формы и не свидетельствует о фактическом неисполнении указанного контракта, кроме того, в материалах дела содержатся документы, подтверждающие выполнение данных работ обществом.

Вопреки доводам апелляционных жалоб доступ к земельному участку АО "СУ ТДСК" предоставлен для проведения подготовительных работ, а не строительных, что подтверждается заключенным между сторонами контрактом от 31.07.2019 N 34, строительные работы выполнялись после заключения контракта от 11.11.2019.

Доводы Управления о том, что в случае победы добросовестному застройщику приступить к исполнению контракта не представляется возможным, так как работы выполнены иной организацией, признаются несостоятельными, так как исходя из положений Закона N 44-ФЗ стороны могут продлить контракт, внести в него изменения, в том числе, в части цены.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии в данном случае доказательств наличия антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, все обстоятельства, оцененные антимонопольным органом и вменяемые как антиконкурентное соглашение, имели место быть до проведения торгов и объявления аукциона, тогда как положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ направлены на регулирование и предотвращение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции в ходе организации и проведении торгов. Доказательства наличия таких действий в ходе проведения и организации торгов в материалы дела не представлены.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа являются обоснованными.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являются аналогичными доводам заявленным в суде первой инстанции, которым судом первой инстанции дана оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, с учетом установленных по делу обстоятельств, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылка Управления на судебную практику не принимается апелляционным судом во внимание, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, обстоятельства которых отличны от обстоятельств рассматриваемого дела.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку податели апелляционных жалоб освобождены от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.11.2022 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-1738/2021 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области, Прокуратуры Томской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина