Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2023 г. N 09АП-87993/22 по делу N А40-148330/2021

17 января 2023 г.

дело N А40-148330/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семёновой А.Б., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2022 г. (резолютивная часть от 06.10.2022 г.) по делу N А40-148330/21

по иску ООО "СК ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН: 1077762533936) к ООО "ВАШ СТРОИТЕЛЬ" (ОГРН: 1097746359094) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Белозерова В.Е. по доверенности от 20.09.2022,

от ответчика: Гузенко Ф.В. по доверенности от 01.04.2021, Левченко Д.Н. по доверенности от 10.08.2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК ИНЖИНИРИНГ" (далее - истец, подрядчик) предъявило ООО "ВАШ СТРОИТЕЛЬ" (далее - ответчик, заказчик) иск о взыскании задолженности по Договору N 0421-1 от 27 апреля 2021 г. в размере 4 342 715,80 рублей, неустойки по Договору N0421-1 от 27 апреля 2021 г. с 23.05.2021 г. по 12.07.2021 г. в размере 221 478,51 рубль, а так же пени в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки оплаты долга с 13.07.2021 г. до момента фактического уплаты долга.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.10.2022 г., изготовленным в полном объеме 19.10.2022 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "СК Инжиниринг" (Подрядчик) и ООО "Ваш Строитель" (Заказчик) заключен Договор N 0421-1 от 27 апреля 2021 г. (далее - Договор) по устройству парковки с основанием по адресу: г. Москва, ул. Производная, д. 11.

Согласно Приложению N 1 к Договору, расчетная площадь парковки должна была составить 2 000 кв.м.

При выходе на объект, Истец произвел геодезическую съемку, при проведении принятия строительной площадки, по результатам которой, реальная площадь парковки составила 2 193,6 кв.м., о чём в письменной форме, Истец известил Ответчики, с использованием электронной почты.

При выполнении работ, Ответчик попросил увеличить площадь участка, который надо подготовить и заасфальтировать, добавив по 2-3 метра с двух сторон, тем самым, площадь участка, подлежащего асфальтированию увеличилась на 218,68 кв.м. и составила 2 412,28 кв.м.

По результатам обмера новой площади Истец направил на электронный адрес Ответчика, расчет стоимости дополнительных работ и фотографию участка, на которых будут проводится дополнительные работы по асфальтированию парковки, что подтверждается копией электронного письма.

Таким образом, общая площадь парковки, которую Ответчик заказал обустроить с асфальтовым покрытием составила 2 412,28 кв.м.

Согласно пункту 4.1. Договора, Истец приступает к выполнению работ по настоящему Договору в сроки: оговоренные с заказчиком после получения авансового платежа, срок выполнения работ составляет 25 (двадцать пять) календарных дней с момента поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика.

Согласно пункту 3.1. Договора, Истец приступает к выполнению работ по настоящему Договору в сроки: оговоренные с заказчиком после получения авансового платежа в размере 3 200 000 рублей (три миллиона двести тысяч), в том числе НДС 20%.

Указанный авансовый платеж, поступил на расчетный счет Истца 27.04.2021 г. Таким образом, срок исполнения обязательств по договору 22.05.2021 г.

21.05.2021 г. все работы были завершены.

26.05.2021 г. Истец отправил Ответчику письмо от 25.05.2021 г. N 19/204 с приложением отчетных и закрывающих документов по выполнению Договора N 0421- 1 от 27 апреля 2021 г., в том числе:

- Акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 1 от 19.05.2021 г.;

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) N 1 от 19.05.2021 г.

Ответчик, отказался подписывать и принимать работы ссылаясь на следующее:

- объем работ, отраженный в акте, завышен, стоимость безосновательно увеличена относительно договорной (при том, что договор заключался по твердой цене);

- скрытые работы (акты приемки которых так же приложены к указанному письму) Заказчику своевременно (до момента их закрытия) не предъявлялись.

-работы не выполнены в полном объеме (асфальтировка не проведена до конца, мусор не вывезен, объект производства работ брошен с вопиющими недоделками, что вызвало обоснованные нарекания собственника);

- произведенные частично работы не соответствовали требованиям качества;

- предоставленные сертификаты и паспорта на использованные материалы вызывают обоснованные сомнения Заказчика.

Согласно пункту 2.1. Договора, стоимость работ, предусмотренных п. 1.1. настоящего Договора, определяется Протоколом согласования договорной цены (приложение N 1 к Договору) является твердой и неизменной.

Согласно Приложению N 1 к Договору, стоимость работ, составляет 7 000 000,00 рублей.

Согласно Акту о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 1 от 19.05.2021 г. и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) N 1 от 19.05.2021 г. - общая стоимость работ по Договору составила - 8 682 715,80 рублей.

Итоговая стоимость работ рассчитана из фактического объема выполнения работ, которые были заказаны Ответчиком и составляет 8 682 715,80 рублей.

Согласно Приложению N 2 к Договору, Истец и Ответчик согласовали график платежей по Договору, согласно которому:

- Авансовый на выполнение работ - 3 200 000,00 рублей;

- Оплата после выполнения работ устройству основания из щебня, выставления люков, устройство новых, устройство ливнестока, бордюров - 1 140 000,00 рублей;

- Оплата после выполнения асфальтового покрытия и разуклонок - 1 330 000,00 рублей;

- Оплата за полностью сданные работы после уборки площади - 1 330 000,00 рублей. Ответчик произвел следующие платежи по Договору:

- 27.04.2021 г. - 3 200 000,00 рублей;

- 13.05.2021 г. - 1 140 000,00 рублей.

Таким образом, долг Ответчика по условиям Договора и исходя из фактического объема работ, выполненных Истцом, составляет 4 342 715,80 рублей.

Данные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для того чтобы впоследствии претендовать на оплату дополнительных работ подрядчик, по общему правилу, должен заручиться согласием заказчика на их выполнение.

Вместе с тем дополнительное соглашение сторонами не подписано и выполнение дополнительного объёма работ не согласовано в установленном законом и договором порядке, в связи с чем выполнив дополнительные работы, истец принял на себя риск несения неблагоприятных последствий.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения.

Работы могут быть признаны дополнительными, если они не предусмотрены технической документацией, но необходимы для достижения результата работ.

Также, для оплаты дополнительных работ, не согласованных с заказчиком, подрядчик обязан доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Связь работ по целевому назначению с предметом договора подряда сама по себе таким обстоятельством не является.

Судом установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства согласования сторонами дополнительного объёма работ.

С учетом разъяснений, данных в пунктах 2, 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51, п. 7 Информационного письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165, с учетом абз. 3 п. 1 ст. 723 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные Подрядчиком работы и принятые Заказчиком - имеющие для Заказчика потребительскую ценность,

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2021 г. производство по делу было приостановлено, по делу была назначена судебная экспертиза, её проведение поручено АНО "ЭнерджиТехСтрой", на разрешение поставлены следующие вопросы:

Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "СК ИНЖИНИРИНГ" работ по Договору N 0421-1 от 27.04.2021 г.

Соответствует ли качество выполненных ООО "СК ИНЖИНИРИНГ" работ по Договору N 0421-1 от 27.04.2021 г. условиям договора подряда, а также обязательным для производства данного вида работ строительным нормам и правилам.

В случае выявления недостатков определить, являются ли данные недостатки устранимыми, а также какова стоимость устранения недостатков.

В материалы дела представлено заключение эксперта.

На вопрос 1 экспертами дан следующий ответ: "Объем и стоимость фактически выполненных ООО "СК Инжиниринг" работ по Договору N 0421-1 от 27.04.2021 г. определен и отражен в столбцах 7-10 Таблицы 1 настоящего заключения (см. лист 35).

Общая стоимость фактически выполненных работ, предусмотренных Договором составляет 4 751 627 (четыре миллиона семьсот пятьдесят одна тысяча шестьсот двадцать семь) рублей 72 коп., в том числе НДС 20%.

Общая стоимость фактически выполненных работ, не предусмотренных Договором и не согласованных Заказчиком (Ответчиком) - 1 440 909 (один миллион четыреста сорок тысяч девятьсот девять) рублей 06 коп., в том числе НДС 20%".

На вопрос 2 экспертами дан следующий ответ: "Качество в части работ, выполненных ООО "СК Инжиниринг" работ по Договору N 0421-1 от 27.04.2021 г., не соответствует условиям договора подряда, а также обязательным для производства данного вида работ строительным нормам и правилам. Несоответствия по каждому виду работ указаны в столбце 11 Таблицы 1 настоящего заключения (см. лист 35)".

На вопрос 3 экспертами дан следующий ответ: "Согласно проведенным исследованиям дефекты и несоответствия Договору имеются в нижних конструктивных слоях дорожной одежды (песчаный, щебеночный), для их устранения требуется выполнить полный демонтаж всех слоев с заменой на новый материал, что многократно превышает стоимость самих работ. Поэтому согласно определению, ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения" дефекты нижних слоев (песчаного, щебеночного) являются неустранимыми, устранение которых технически невозможно (без разрушения качественно выполненных нижнего слоя асфальтового покрытия, геотекстиля) и экономически нецелесообразно. Дефекты верхнего асфальтового покрытия (несоответствие уклонов, толщина покрытия) являются устранимыми - их устранение технически возможно и экономически целесообразно.

Согласно составленного Локального сметного расчета N 1 (см. лист 39 настоящего заключения) стоимость работ по устранению недостатков составляет 1 491 427 (один миллион четыреста девяносто одна тысяча четыреста двадцать семь) рублей 60 коп., в том числе НДС 20%.

В случае устранения недостатков согласно Локального сметного расчета N 1, результат работ будет хуже предусмотренного Договором N 0421-1 от 27.04.2021 г., из-за несоответствия примененных материалов в основании парковки, что влечет за собой уменьшение эксплуатационных характеристик и срока службы парковки".

Оценив Заключение судебной экспертизы наряду с иными доказательствами по делу, суд признает его надлежащим доказательством установления объёма, качества и стоимости фактически выполненных работ.

Указанное заключение соответствует требованиям норм ст. ст. 82 - 87 АПК РФ, сомнения в достоверности выводов данной экспертизы у суда отсутствуют.

Представленное истцом электронная переписка в мессенджерах не является доказательством, подтверждающим качество выполненных работ. Возможность передачи юридически значимых сообщений посредством мессенджеров договором между сторонами не установлена.

Представленный истцом протокол испытаний составлен без участия и уведомления ответчика.

Материалами дела установлена стоимость фактически выполненных работ - 4 751 627,72 руб., а также стоимость работ по устранению недостатков - 1 491 427,60 руб.

Размер перечисленного авансового платежа - 4 340 000 руб.

Таким образом, размер перечисленного аванса превышает стоимость фактически выполненных работ.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы жалобы, сводящиеся к несогласию заключения эксперта, не состоятельны, поскольку данное экспертное заключение признано судом апелляционной инстанции достоверным доказательством; экспертное заключение соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ; порядок назначения и проведения экспертизы соблюден; экспертное заключение является ясным и полным; оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения не имеется; оснований сомневаться в компетентности экспертов не имеется; выводы заключения не противоречивы, подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, оснований не доверять которым не имеется; в заключении отражены ход и результаты исследований, проведенных экспертами; заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных; в связи с чем выводы экспертного заключения признаны судом объективными, научно аргументированными и обоснованными.

Истцом заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Судами данное ходатайство отклонено, поскольку представленное в материалы дела заключение эксперта соответствует требованиям ст.ст. 82 - 87 АПК РФ и признано судами надлежащим доказательством.

Истцом также заявлено ходатайство о привлечении к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, экспертной организации.

Данное ходатайство отклонено судами, как необоснованное, учитывая, что в деле имеется заключение эксперта, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2022 г. (резолютивная часть от 06.10.2022 г.) по делу N А40-148330/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

А.Б. Семёнова Е.М. Новикова