Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2023 г. N 18АП-17044/22 по делу N А76-8470/2022

г. Челябинск

17 января 2023 г.

Дело N А76-8470/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Калашника С.Е.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Биленко К.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального предприятия Трест "Теплофикация" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.10.2022 по делу N А76-8470/2022.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В судебном заседании приняли участие представители:

Муниципального предприятия Трест "Теплофикация" - Жданова И.В. (доверенность от 22.12.2022, диплом, паспорт);

Управления федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Гузаирова Р.У. (доверенность от 09.01.2023, диплом, служебное удостоверение N 25937).

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет - сайте.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Муниципальное предприятие трест "Теплофикация" (далее - заявитель, МП трест "Теплофикация", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Челябинский УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 21.01.2022 N 6 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства; взыскании расходов по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация города Магнитогорска (далее - третье лицо, Администрация г. Магнитогорска).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.10.2022 (резолютивная часть решения объявлена 14.10.2022) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда, МП трест "Теплофикация" (далее также - податель жалобы, апеллянт) обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на неверное установление судом первой инстанции обстоятельств дела. Полагает, что в действиях заявителя отсутствуют признаки нарушения требований пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Отмечает, что предприятие занимает доминирующее положение на рынке не комбинированной выработки, передачи и сбыта тепловой энергии на территории г. Магнитогорска. Создание препятствий доступу на указанный товарный рынок или выход из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам заявителем не предпринималось. Указывает на то, что рынок не комбинированной выработки, передачи и сбыта тепловой энергии и рынок IT-услуг не являются взаимосвязанными услугами. Отмечает, что доминирующее положение МП трест "Теплофикация" на одном товарном рынке, не может быть применено к другому товарному рынку, также как и злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в ограничении конкуренции на другом товарном рынке. МП трест "Теплофикация" не занимает доминирующее положение на рынке IT-услуг, соответственно не имеет возможности злоупотреблять своим доминирующим положением на указанном рынке, также как и не является "смежным" рынком.

В судебном заседании представитель подателя жалобы поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель Управления в судебном заседании против удовлетворения жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.01.2022 антимонопольным органом издан приказ N 6 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства", которым возбуждено дело по признакам нарушения МП трест "Теплофикация" пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Целью и задачей настоящего приказа является создание Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным приказом антимонопольного органа, МП трест "Теплофикация" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности и обоснованности ненормативного правового акта, поскольку приобретенные заявителем услуги сопровождения программного обеспечения являются частью основного вида деятельности ресурсоснабжающей организации - поставки тепловой энергии, начисление и получение за нее платы посредством использования, в том числе, программных продуктов. Приобретение указанных услуг сопровождения программного обеспечения у единственного поставщика необоснованно лишило других участников возможности принимать участие в закупке.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов обратившегося в суд лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необоснованным нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий.

Следовательно, по общему правилу, если оспариваемый правовой акт принят на стадии возбуждения соответствующей административной процедуры и непосредственным образом влияет на объем прав и обязанностей иных лиц, включая права и обязанности, связанные с участием в этой процедуре, он может быть проверен судом с точки зрения соблюдения органом публичной власти тех нормативных положений, выполнение которых является обязательным для того, чтобы административная процедура могла считаться осуществляемой на законном основании.

Противоположный подход приводил бы к отказу в доступе к правосудию для заинтересованных лиц и невозможности своевременного и эффективного пресечения судом незаконных действий правоприменительных органов до того, как их совершение привело к наступлению иных более значительных неблагоприятных последствий.

Таким образом, приказы антимонопольного органа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства могут выступать предметом самостоятельного судебного оспаривания.

Возможность проверки в судебном порядке законности приказа антимонопольного органа о возбуждении дела подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Аналогичная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2018 N 309-КГ18-12516 по делу N А47-14361/2017.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в связи с поступлением в его адрес заявления общества с ограниченной ответственностью "ЕРКЦ" на действия МП трест "Теплофикация", общества с ограниченной ответственностью "Июнь-Софт", акционерного общества "Кредит Урал Банк" при проведении закупок, выразившиеся с ограничении конкуренции, издан приказ о возбуждении дела N 074/01/10-130/2022 от 21.01.2022 N 6, создана комиссия по рассмотрению данного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К числу функций антимонопольного органа согласно ст. 23 Закона о защите конкуренции отнесены полномочия по проведению проверок соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также государственными внебюджетными фондами и физическими лицами, получению от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме, возбуждению и рассмотрению дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных Законом о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица.

В обоснование оспариваемого приказа указаны признаки нарушения п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10), создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9).

Как указывается в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

МП трест "Теплофикация" имеет статус единой теплоснабжающей организации на территории г. Магнитогорска, что в силу части 4 статьи 4.2 Закона о теплоснабжении свидетельствует о том, что общество занимает доминирующие положение на рынке поставки тепловой энергии на территории г. Магнитогорска.

Предприятием размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на оказание комплекса услуг. Заказчик выбрал способ обоснования цены - метод сопоставления рыночных цен, сопоставил имеющиеся коммерческие предложения. В адрес заказчика на запрос поступили коммерческие предложения, часть из которых не соответствовали техническому заданию. 03.08.2021 в ЕИС размещено извещение об отказе от проведения конкурентной закупки N 32110418830. 09.08.2021 МП трест "Теплофикация" заключен сублицензионный договор на предоставление простой (неисключительной) лицензии права использования Автоматизированной информационной системы "Система начислений за услуги ЖКХ" и программного модуля "Информационный обмен с ГИС ЖКХ" АИС "АИС Город.РИАС ЖКХ" на сумму 99 000 рублей. По договору лицензиат предоставляет сублицензиату на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование программного обеспечения Автоматизированная информационная система "Система начисления за услуги ЖКХ" и программный модуль "Информационный обмен с ГИС ЖКХ" АИС "АИС Город. РИАС ЖКХ", а сублицензиат принимает указанные права. Права на программный модуль принадлежат лицензиату на основании договора от 24.05.2021 N 16/21-ЛД, заключенного между лицензиатом и лицензиаром - ООО "АИС Город". 17.08.2021 МП трест "Теплофикация" внесены изменения в план закупок и размещено в ЕИС извещение о проведении закупки у единственного поставщика на оказание услуг по информационно-техническому сопровождению программного обеспечения (извещение N 32110563018). МП трест "Теплофикация" проведена закупка у единственного поставщика и заключен договор на сумму 11616000 рублей. ООО "Июнь-Софт" по заключенному договору представляет комплекс программ, включающий в себя: автоматизированную информационную систему "Система начислений за услуги ЖКХ", "АИС Город.РИАС ЖКХ".

МП трест "Теплофикация" заключен договор от 09.03.2021 на предоставление простой (неисключительной) лицензии права использования АИИРС КУЭ "АИС Город. Приборный учет" и на предоставление простой (неисключительной) лицензии права использования Автоматизированной информационной системы "Системы начислений за услуги ЖКХ".

На основании изложенных обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения поступившего в антимонопольный орган заявления на действия МП трест "Теплофикация", должностным лицом уполномоченного органа сделан вывод о наличии оснований для возбуждения дела об административном правонарушении в виде злоупотребления доминирующим положением на рынке. Так, обладая рыночной властью на рынке поставки коммунального ресурса, МП трест "Теплофикация" путем закупки у единственного поставщика без проведения конкурсных процедур заключило договоры на обслуживание программного обеспечения, позволяющего производить начисление и получение платы за поставленную тепловую энергию.

Признавая выводы антимонопольного органа верными, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что приобретенные заявителем услуги является частью основного вида деятельности заявителя как ресурсоснабжающей организации - поставка тепловой энергии, начисление и получение за нее платы. На основании заключенного заявителем договора МП трест "Теплофикация" получает информационно-технологическое сопровождение программного обеспечения, используемого для начисления и приема платежей за коммунальные услуги - поставка тепловой энергии. Комплекс программ включает в себя автоматизированную информационную систему "Система начислений за услуги ЖКХ", программный модуль "Информационный обмен с ГИС ЖКХ" Автоматизированной информационной системы "АИС город. РИАС ЖКХ".

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии злоупотребления доминирующим положением, поскольку МП трест "Теплофикация" не занимает его на рынке программного обеспечения, судом отклоняются.

По смыслу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением касается не только его действий (бездействия), направленных, по сути, на хозяйствующих субъектов - конкурентов (недопущение, ограничение, устранение конкуренции), но и защищает других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, интересы которых не должны ущемляться.

Как разъясняется в п. 17 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" на основании статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением может быть признано установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены.

По смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

В частности, при оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты. Например, экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар.

По правилам ч. 3 ст. 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой, если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как указывается в п. 1 ст. 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" государственное регулирование цен (тарифов) на тепловую энергию (мощность) осуществляется на основе принципов, установленных данным Федеральным законом, в соответствии с основами ценообразования в сфере теплоснабжения, правилами регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами и методическими указаниями, утвержденными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения.

Согласно ст. 8 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" регулированию подлежат, в том числе, предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни тарифов на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям.

В силу подп. 1 п. 1 ст. 9 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" методом регулирования тарифов в сфере теплоснабжения являются метод экономически обоснованных расходов (затрат), в соответствии с которым необходимая валовая выручка регулируемой организации определяется как сумма планируемых на расчетный период регулирования расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль организаций (расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг), и внереализационные расходы), расходов, не учитываемых при определении налоговой базы налога на прибыль (расходы, относимые на прибыль после налогообложения), величины расчетной предпринимательской прибыли регулируемой организации, величины налога на прибыль, а также экономически обоснованных расходов регулируемой организации, указанных в пункте 13 настоящего документа.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" регулирование цен (тарифов) в сфере теплоснабжения осуществляется в соответствии, в том числе, основного принципа экономической обоснованности расходов теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций на производство, передачу и сбыт тепловой энергии (мощности), теплоносителя. Также в п. 6 ч. 1 указанной статьи установлен принцип обеспечения открытости и доступности для потребителей, в том числе для населения, процесса регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

Таким образом, порядок формирования и обоснованность расходов лица, занимающего доминирующее положение на рынке, является предметом контроля со стороны антимонопольного органа. Несение таких расходов без соблюдения процедуры конкурсного отбора контрагента предполагает возможность необоснованного увеличения таких расходов, что может оказать влияние на увеличение размера утвержденного организации тарифа в сфере теплоснабжения. Предусмотренное ст. 10 Закона о защите конкуренции злоупотребление доминирующим положением на рынке охватывает нарушение порядка ценообразования и установление монопольно высокой цены.

Согласно части 1 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольному органу в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства предоставлено право проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе, индивидуальных предпринимателей.

Согласно части 6 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ, проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа.

Часть 7 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ, регламентирует перечень сведений, которые должны содержаться в приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки: наименование антимонопольного органа; фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, и привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций; наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится, адрес места нахождения или места жительства проверяемого лица; цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения; правовые основания проведения проверки; сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки; перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю; даты начала и окончания проведения проверки.

С учетом требований статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, оспариваемый приказ о проведении проверки вынесен уполномоченным территориальным антимонопольным органом - Челябинским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы, в том числе о том, что МП трест "Теплофикация" не занимает доминирующего положения, не является регулятором и участником на рынке IT-услуг судом апелляционной инстанции отклоняется.

Совокупности условий для признания приказа антимонопольного органа недействительным (одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности) не имеется.

При таких обстоятельствах оспариваемый приказ от 21.01.2022 N 6 представляется законным и обоснованным, принятым в отсутствие процессуальных нарушений, уполномоченным лицом в пределах установленной компетенции, и не нарушающим прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как противоречащие обстоятельствам дела и действующему законодательству о защите конкуренции, и не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения и удовлетворения жалобы отсутствуют.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.10.2022 по делу N А76-8470/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Муниципального предприятия Трест "Теплофикация" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.Е. Калашник

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина