Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 января 2023 г. N 03АП-5820/22 по делу N А33-2715/2022

г. Красноярск

18 января 2023 г.

Дело N А33-2715/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "11" января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" января 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Белоглазовой Е.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Ким С.Д.,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "СТГ ГРУПП") - Барабаша А.М., представителя по доверенности от 31.01.2022, от ответчика (открытого акционерного общества "Российские железные дороги") - Колосовой О.А., представителя по доверенности от 02.12.2020 N КРАС-100/Д; Свердловой Т.В., представителя по доверенности от 22.04.2022 N КРАС-61/Д, от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой") - Скубей Е.В., представителя по доверенности от 03.08.2022; Шатровой Е.В., представителя по доверенности от 12.12.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "24" августа 2022 года по делу N А33-2715/2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная Компания "СТГ ГРУПП" (ИНН 5407485125, ОГРН 1135476061236, далее - ООО СК "СТГ ГРУПП", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, далее - ОАО "РЖД", ответчик) о взыскании суммы задолженности за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате выполненных работ по договору подряда в размере 2 328 466 рублей.

Решением от 24.08.2022 судом удовлетворены исковые требования частично:

с ОАО "Российские железные дороги" в пользу ООО Строительная Компания "СТГ ГРУПП" взыскано 1 064 413 рублей 20 копеек долга, 15 835 рублей 92 копеек расходов по оплате государственной пошлины, 22 855 рублей расходов по оплату судебной экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает следующее:

- ООО СК "СТГ Групп" необоснованно включило в акт формы КС-2 N 5 от 20.12.2021 часть объемов работ, фактически выполненных иной подрядной организацией - ООО "Элитстрой";

- вывод суда первой инстанции о том, что поскольку договор с ООО "ЭлитСтрой" был заключен 28.12.2021, то есть после предъявления ООО СК "СТГ ГРУПП" спорных работ к оплате, то не имеется оснований полагать, что работы выполнялись ООО "ЭлитСтрой", противоречит фактическим обстоятельствам дела. Договор с новым подрядчиком ООО "ЭлитСтрой" был заключен после получения от ООО СК "СТГ Групп" уведомления от 24.11.2021 N 478 об одностороннем расторжении договора от 01.07.2021 N 2277/ОАЭ-КРАС/21/1/1 с целью продолжения выполнения работ на объекте, в том числе завершения работ по демонтажу конструкций и элементов бассейна;

- в связи с тем, что подрядчиком не представлено доказательств выполнения работ в целом и в спорной части, а факт выполнения работ ООО "ЭлитСтрой" подтвержден заказчиком документально, решение суда первой инстанции подлежит изменению: необходимо исключить объемы, выполненные ООО "ЭлитСтрой" и необоснованно включенные в акты ООО СК "СТГ ГРУПП";

- поскольку исковые требования ООО СКУ "СТГ ГРУПП" были основаны на акте формы КС-2 N 5 от 20.12.2021 года и N 4 от 15.12.2021, а судебная экспертиза проведена с целью установления сметных расценок к работам только по акту формы КС-2 N 5 от 20.12.2021, распределение расходов на проведение судебной экспертизы должно производиться в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям, исходя из размера удовлетворенных требований по акту N 5 от 20.12.2021.

Определением от 03.10.2022 апелляционная жалоба принята к производству.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.11.2022 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой".

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

От истца 01.12.2022 в материалы дела поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

От ООО "ЭлитСтрой" предоставлены пояснения к апелляционной жалобе, приложены документы, подтверждающие выполнение работ.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные письменно.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между истцом и ответчиком заключен договор подряда от 01.07.2021 N 2277/ОАЭ-КРАС/21/1/1. Предметом договора подряда является выполнение работ по капитальному ремонту нежилого здания плавательного бассейна "Локомотив" (1 этап), расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Карла Маркса, 158.

В пункте 1.5 договора стороны предусмотрели возможность изменения объема выполнения работ в случае существенных изменений обстоятельств, влияющих на выполнение сторонами своих обязательств по настоящему договору, с оформлением соответствующего дополнительного соглашения.

В соответствии с пунктом 1.6 договора подряда объемы и виды работ, выполняемые подрядчиком указаны в приложении N 2 к договору (расчет договорной цены к смете N 171/2021).

Согласно пункту 4.1 договора заказчик передает подрядчику утвержденную сметную документацию и рабочий проект по объекту в течение 5 календарных дней после подписания сторонами настоящего договора.

Истец указал, что в ходе выполнения работ подрядчиком было обнаружено несоответствие объемов, указанных в сметной документации, фактическим объемам работ выполнение которых предусмотрено договором. Так в соответствии с протоколом испытаний, произведенных в ходе выполнения работ, направляемым в адрес заказчика выявлена необходимость внесения изменений в сметную документацию, поскольку марка бетона при выполнении демонтажных работ оказалась значительно прочнее, чем было указано в сметной документации.

О необходимости внесения изменений в сметную документацию ООО СК "СТГ Групп" (в письмах от 07.07.2021 исх. N 401, от 18.08.2021 исх. N 427, от 23.08.2021 исх. N 431) извещал заказчика. В письме от 18.08.2021 исх. N 427 ООО СК "СТГ Групп" сообщило о возникновении дополнительных работ на объекте, а также о том, что марка бетона при выполнении демонтажных работ оказалась значительно прочнее, чем было указано в сметной документации, направив при этом протокол испытаний бетона от 14.07.2021 подготовленный специализированной организацией.

23.08.2021 ООО СК "СТГ Групп" направило в адрес заказчика уведомление (исх.

N 431) в котором уведомило о приостановке работ на объекте до внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию.

Должностными лицами заказчика и подрядчика был проведён натуральный осмотр объекта от 30.08.2021, по результатам которого был составлен акт. В акте натурального осмотра объекта представители заказчика подтвердили необходимость внесения соответствующих изменений в сметную документацию, в том числе относительно марки бетона.

В письме от 02.09.2021 (исх. N 214-КРАС ДСС) заказчик указал ООО СК "СТГ Групп", что в сметную документацию будут внесены изменения в соответствии с выявленными дефектами на основании проведенных исследований по определению прочностных характеристик бетона. В указанном письме заказчик просил подрядчика возобновить выполнение работ.

Подрядчик продолжил выполнение работ на объекте.

Заказчиком направлен в адрес подрядчика откорректированный с учётом выявленных дополнительных работ и объемов рабочий проект (письмо от 12.11.2021 исх. N 130-КРАС ДСС).

В технической документации на странице 11 проекта заказчик внес необходимые изменения, в том числе, относительно прочности марки бетона применив показатели, указанные в протоколах испытаний. На странице 11 рабочего проекта в разделе "ведомость объемов демонтажных работ внутри чаши (начало) указано: п. 12 Разборка ж/бетонных конструкций прижимной стенки из марки бетона М200, толщиной 9 см, при помощи отбойных молотков по сетке рабица; п. 14 Разборка железобетонных конструкций бортика над лотком перелива, марка бетона не менее М200; п. 16 Разборка ж/бетонных конструкций с днища, марка бетона М700, толщиной 8 см, при помощи отбойных молотков.

Истец указал, что в представленной ОАО "РЖД" смете не были внесены соответствующие изменения.

30.11.2021,03.12.2021 состоялся осмотр выполненных работ, составлен акт осмотра заказчиком.

16.12.2021 (исх. N 497), 21.12.2021 (исх. N 510) ООО СК "СТГ Групп" направило в адрес ОАО "РЖД" акты выполненных работ и счета на оплату на общую сумму 2 328 466 рублей (на сумму 378 996 рублей и 1 949 470 рублей).

В подтверждение стоимости выполненных работ, указанных в акте и предъявленных к оплате, представлен локально сметный расчёт, направленный заказчику письмом от 21.12.2021 (исх. N 511).

Письмами от 22.12.2021 N 1401-Крас ДСС, от 20.12.2021 N 1385-Крас ДСС ответчик отказался от оплаты.

В связи с тем, что ОАО "РЖД" не были исполнены обязательства по оплате стоимости выполненных работ, ООО СК "СТГ Групп" направил в адрес заказчика претензию, в которой предложил заказчику оплатить сумму выполненных работ в добровольном (досудебном) порядке.

Ответчик представил ответ на претензию (от 24.01.2022 исх. 77-Крас ДСС), согласно которому отказался от оплаты.

Ответчик согласился на оплату 808 321 рубль 20 копеек (с учетом НДС), составил расчет, соглашение об оплате N 1, акты по форме КС-2, направил истцу.

Наличие задолженности за выполненные по договору подряда работы послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование своих возражений ОАО "РЖД" представило договор подряда, заключенный с ООО "Элитстрой" N 4661617 от 28.12.2021.

Согласно данному договору, заказчик (ОАО "РЖД") поручил, а исполнитель - ООО "Элитсрой" обязался выполнить работы по капитальному ремонту нежилого здания плавательного бассейна "Локомотив" (пункт 1.1).

Перечень и виды работ согласованы в Приложении N 2 (пункт 1.5).

В подтверждение выполнения ООО "Элитстрой" работ в материалы дела представлены письмо N 139/КрасДСС от 26.11.21, ответ ООО "ЭлитСтрой" от 03.12.2021, Акт осмотра от 10.12.2021, фотографий к акту осмотра, акт формы КС-2 N1 от 31.01.2022, исполнительная документация.

ООО "Элитстрой" представило акты освидетельствования скрытых работ от 12.02.2022, акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.01.2022, акты освидетельствования скрытых работ от 22.12.2021, от 24.12.2021.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются:

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является, в том числе, принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если судебный акт может повлиять на права и обязанности какого-либо лица по отношению к одной из сторон в споре, такое лицо привлекается к участию в деле на правах третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора. При этом привлечение производится не только по ходатайству стороны, а возможно и по инициативе арбитражного суда.

Определением от 10 ноября 2022 года Третий арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению спора по правилам первой инстанции, привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, общество с ограниченной ответственностью "Элитстрой".

Таким образом, спор рассматривается апелляционным судом по правилам первой инстанции с привлечением лиц, на права которых может повлиять судебный акт по настоящему делу.

По существу заявленных требований апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, заключенный между истцом и ответчиком договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Предметом договора подряда является выполнение работ по капитальному ремонту нежилого здания плавательного бассейна "Локомотив" (1 этап), расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Карла Маркса, 158.

В соответствии с пунктом 1.6. договора подряда объемы и виды работ, выполняемые Подрядчиком указаны в Приложении N 2 к договору (расчет договорной цены к смете N 171/2021).

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно пункту 4.1. договора Заказчик передает Подрядчику утвержденную сметную документацию и рабочий проект по Объекту в течение 5 (пяти) календарных дней после подписания сторонами настоящего договора.

При этом в пункте 1.5. договора стороны предусмотрели возможность изменения объема выполнения работ в случае существенных изменений обстоятельств, влияющих на выполнение сторонами своих обязательств по настоящему договору, с оформлением соответствующего дополнительного соглашения.

Истец указывает, что в ходе выполнения работ подрядчиком было обнаружено несоответствие объемов, указанных в сметной документации, фактическим объемам работ выполнение которых предусмотрено договором - марка бетона при выполнении демонтажных работ оказалась значительно прочнее, чем было указано в сметной документации; о чем был извещен заказчик (письма от 07.07.2021 Исх. N 401, от 18.08.2021 Исх. N 427, от 23.08.2021 Исх. N 431).

23.08.2021 ООО СК "СТГ Групп" направило в адрес Заказчика уведомление (Исх. N 431) в котором уведомило о приостановке работ на объекте до внесения соответствующих изменений в проектно - сметную документацию.

30.08.2021 года должностными лицами Заказчика и Подрядчика был проведён натуральный осмотр объекта (т.2, л.д. 72), по результатам которого был составлен акт. В акте натурального осмотра объекта представители заказчика подтвердили необходимость выполнения проверочных расчетов и по их результатам внесения соответствующих изменений в сметную документацию, в том числе относительно марки бетона.

Истец провел такие испытания - протоколы N 103-Пн/21 от 14.07.2021 и 102-Пн/21 от 14.07.2021, в частности штукатурка стен чаши бассейна - бетон М200 (приложены к иску в электронном виде).

В письме от 02.09.2021 (исх. N 214-КРАС ДСС) (приложено к иску в электронном виде) заказчик указал ООО СК "СТГ Групп", что в сметную документацию будут внесены изменения в соответствии с выявленными дефектами на основании проведенных исследований по определению прочностных характеристик бетона. В указанном письме заказчик просил подрядчика возобновить выполнение работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

При этом, как справедливо отмечает суд первой инстанции, первостепенное значение по смыслу вышеприведенных положений действующего гражданского законодательства, для возникновения на стороне заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком дополнительных работ является установление факта их согласования с заказчиком.

Не смотря на то, что в проектную документацию изменения внесены не были, дополнительное соглашение к договору подписано не было, - вышеуказанные доказательства свидетельствуют, что факт согласования работ имел место.

Как указано в пункте 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", такое согласие от заказчика может быть получено и впоследствии. Соответственно, для договора подряда по общему правилу такое согласие не обязательно должно быть в форме дополнительного соглашения.

Апелляционный суд так же учитывает, что результат работ используется ответчиком - это прямо следует из договора с ООО "Элитстрой", в котором указаны работы по ремонту и отделке чаши бассейна, совершаемые уже после демонтажа и разборки старой отделки.

16.12.2021 (исх. N 497), 21.12.2021 (исх. N 510) ООО СК "СТГ Групп" направило в адрес ОАО "РЖД" акты выполненных работ и счета на оплату на общую сумму 2 328 466 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекс Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

По смыслу положений статей 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате стоимости выполненных работ является сдача результатов работ заказчику.

Таким образом, в соответствии со статьями 740, 746, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", условиями договора, обязанность по оплате работ возникает в силу их принятия заказчиком.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В настоящем случае акты были получены ответчиком, подписаны не были.

В подтверждение стоимости выполненных работ, указанных в акте и предъявленных к оплате, представлен локально сметный расчёт, направленный заказчику письмом от 21.12.2021 (исх. N 511).

Письмами от 22.12.2021 N 1401-КрасДСС, от 20.12.2021 N 1385-КрасДСС ответчик отказался от оплаты.

После получения претензии от ответчика ответчик согласился на оплату 808 321 рубль 20 копеек с НДС, составил расчет, соглашение об оплате N 1, акты по форме КС-2, направил истцу.

Однако поскольку задолженность оплачена не была, истец вправе требовать взыскания денег с ответчика.

При этом ответчик возражал против взыскания долга, указывая что отсутствует соглашение на дополнительные работы; не представлена исполнительная документация на предъявленные к оплате работы; в акте N 5 от 20.12.2021 применены недостоверные расценки для дополнительных работ; акты формы КС-2 содержат невыполненные работы, арифметические ошибки; после расторжения договора работы выполнялись ООО "Элитстрой".

При наличии между сторонами спора относительно объема и стоимости выполненных работ, судом первой инстанции на основании пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации определением от 03.06.2022 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам ООО "СибСтройЭксперт" - Назар Руслану Алексеевичу, Шафиковой Ирине Ягфаровне, Реброву Александру Владимировичу.

В материалы дела представлено заключение, даны следующие ответы на вопросы, поставленные судом.

ВОПРОС 1: Определить какая единичная расценка ОЕРЖ 46-04-003-01 или 46-04-003-03 "Разборка бетонных конструкций объемом более 1 мЗ при помощи отбойных молотков" применима к фактически выполненным работам по разборке бетонной прижимной плиты в дополнительных объемах, указанных в представленном ООО СК "СТГ Групп" акте выполненных работ N 5 от 20.12.2021 (с учетом проекта, изменений, внесенных в техническую документацию, условий договора, конструкции чаши, технологии производства работ и применяемых инструментов и.т.п.).

ОТВЕТ: По мнению экспертов в результате проведенного исследования расценки ОЕРЖ 46-04-003-01 или 46-04-003-03 не подходят при определении стоимости указанных работ, так как не учитывают параметров (формы, протяженности, места расположения) разбираемых конструкций. Прижимная стена имеет протяженную бетонную вертикальную поверхность, толщиной 9 см. по сетке "рабица", бетон марки 200 (согласно проектных данных, поз. 12 ведомости, Лист 11, стадия Р, шифр 1754-02.20-АС).

Расценка ОЕРЖ 46-04-003-01 применима к разборке бетона из марки 100, а не 200. Расценки ОЕРЖ 46-04-003-03 и ОЕРЖ 46-04-003-01 предусматривают производство работ в от-дельных местах с применением ручных механизмов и приспособлений (отбойные молотки и т.п.) более или менее 1м3. Сборник 46 "Работы при реконструкции зданий и сооружений" распространяется на работы, выполняемые при реконструкции зданий и сооружений, а также при выполнении аналогичных работ при расширении и техническом перевооружении объектов строительства: усиление и замену существующих конструкций, разборку и возведение отдельных конструктивных элементов и т.п. Проект, шифр 1754-02.20 предусматривает капитальный ремонт нежилого здания, а не реконструкцию.

Поэтому затраты по разборке конструкций следует определять по соответствующим расценкам. Расценка ОЕРЖ р69-19-10 с объемом 20,16 м3 предусматривает разборку вертикальных поверхностей бетонных конструкций при помощи отбойных молотков, бетон марки: 200 и поэтому именно данная расценка должна применяться в данном случае. При условии применения электроинструмента вместо пневматического, при фактическом исполнении работ, затраты в расценке в позициях сметного расчета можно заменить.

ВОПРОС 2: Определить какая единичная расценка ОЕРЖ 46-04-003-01 или 46-04-003-03 "Разборка бетонных конструкций объемом более 1 мЗ при помощи отбойных молотков" применима к фактически выполненным работам по разборке свеса бортов над лотками перелива чаши бетона в дополнительных объемах, указанных в представленном ООО СК "СТГ Групп" акте выполненных работ N 5 от 20.12.2021 (с учетом проекта, изменений, внесенных в техническую документацию, условий договора, конструкции свеса борта над лотками перелива, технологии производства работ и применяемых инструментов и т.п.).

ОТВЕТ: Расценки ОЕРЖ 46-04-003-01 или 46-04-003-03 не применимы при составлении локальных сметных расчетов, согласно данным проектной документации, шифр 1754-02.20 в части исследуемых дополнительных объемов, указанных в представленном ООО СК "СТГ Групп" акте выполненных работ N 5 от 20.12.2021, в связи с тем, что объем конструкции менее 1 м3, составляет - 0,92 м3 (согласно проекту, шифр 1754-02.20-АС, лист 11, стадия Р, поз. 14 ведомости объемов работ). Кроме этого Сборник 46 прежде всего распространяется на работы, выполняемые при реконструкции зданий и сооружений, в данном случае работы проводились в рамках капитального ремонта.

При определении стоимости эксперты применили расценку из 69 сборника ОЕРЖ р69-19-10 с объемом 0,92 м3 для разборки ж/бетонной конструкции.

ВОПРОС 3: Определить какая единичная расценка ОЕРЖ 46-04-003-01 или 46-04-003-03 "Разборка бетонных конструкций объемом более 1 мЗ при помощи отбойных молотков" применима к фактически выполненным работам по разборке бетона стен чаши бассейна в дополнительных объемах, указанных в представленном ООО СК "СТГ Групп" акте выполненных работ N 5 от 20.12.2021 (с учетом проекта, изменений, внесенных в техническую документацию, условий договора, конструкции стен чаши бассейна, технологии производства работ и применяемых инструментов и т.п.).

ОТВЕТ: Расценки ОЕРЖ 46-04-003-01 или 46-04-003-03 не применимы при составлении локальных сметных расчетов, в данном случае. Согласно данным проектной документации, шифр 1754-02.20 в части исследуемых дополнительных объемов, указанных в представленном ООО СК "СТГ Групп" акте выполненных работ N 5 от 20.12.2021, в связи с тем, что объем конструкции менее 1 м3, составляет - 0,6 м3 (согласно проекту, шифр 1754-02.20-АС, лист 11, стадия Р, поз. 11 ведомости объемов работ) такие расценки было бы не корректно применить. Кроме этого Сборник 46 прежде всего распространяется на работы, выполняемые при реконструкции зданий и сооружений, в данном случае работы проводились в рамках капитального ремонта.

При определении стоимости эксперты применили расценку из 69 сборника ОЕРЖ р69-19-24 с объемом 0,6 м3 для разборки ж/бетонной конструкции.

ВОПРОС 4: Определить какая единичная расценка ОЕРЖ 46-04-003-01 или 46-04-003-10 "Разборка железобетонных конструкций объемом более 1 мЗ при помощи отбойных молотков" применима к фактически выполненным работам по разборке бетонной прижимной плиты дна чаши бассейна в дополнительных объемах, указанных в представленном ООО СК "СТГ Групп" акте выполненных работ N 5 от 20.12.2021 (с учетом проекта, изменений, внесенных в техническую документацию, условий договора, конструкции дна чаши, технологии производства работ и применяемых инструментов и т.п.).

ОТВЕТ: По мнению экспертов в результате проведенного исследования расценки ОЕРЖ 46-04-003-01 или 46-04-003-10 не подходят при определении стоимости указанных работ, так как не учитывают параметров (формы, протяженности, места расположения) разбираемых конструкций. Прижимная плита дна чаши бассейна имеет протяженную горизонтальную поверхность, толщиной 8 см. по сетке "рабица", бетон марки 700 (согласно проектных данных, поз. 16 ведомости, Лист 11, стадия Р, шифр 1754-02.20-АС).

Расценка ОЕРЖ 46-04-003-01 применима к разборке бетона из марки 200, а не 700 - это ошибка проекта. Расценки ОЕРЖ 46-04-003-01 и ОЕРЖ 46-04-003-10 предусматривают производство работ в отдельных местах с применением ручных механизмов и приспособлений (отбойные молотки и т.п.) более или менее 1м3. Сборник 46 "Работы при реконструкции зданий и сооружений" распространяется на работы, выполняемые при реконструкции зданий и сооружений, а также при выполнении аналогичных работ при расширении и техническом перевооружении объектов строительства: усиление и замену существующих конструкций, разборку и возведение отдельных конструктивных элементов и т.п. Проект, шифр 1754-02.20 предусматривает капитальный ремонт нежилого здания, а не реконструкцию.

Поэтому затраты по разборке конструкций следует определять по соответствующим расценкам. Расценка ОЕРЖр 69-19-3 с объемом 28,24 м3 предусматривает разборку горизонтальных поверхностей бетонных конструкций при помощи отбойных молотков, бетон марки: 200. При этом максимальная марка бетона в группе расценок в указанном сборнике только до марки бетона 400. При составлении локального сметного расчета N 2, 3 (Приложение N 4 н. з.) экспертами принято решение применить указанную расценку ОЕРЖр 69-19-3 согласно указаний проекта с учетом ошибок проектирования.

ВОПРОС 5. На какую сумму увеличилась стоимость работ по договору подряда N 2277/0АЭКРАС/21/1/1 от 01.07.2021 на выполнение работ по капитальному ремонту не-жилого здания плавательного бассейна "Локомотив" (1 этап), расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Карла Маркса, 158, с учетом выполнения ООО СК "СТГ Групп" дополнительных работ, указанных в актах формы КС-2 N 4 от 22.11.2021 и N 5 от 20.12.2021.

ОТВЕТ: Экспертами составлены локальные сметные расчеты N 2, 3 (приложение N 2 настоящего заключения) с применением расценок, которые учитывают данные проекта, ведомости объемов работ и объемы и виды работ, указанные в локально-сметном расчете письма N 511. Определена стоимость дополнительных работ, выполненных ООО СК "СТГ Групп" по договору подряда N 2277/ОАЭ-КРАС/21/1/1 от 01.07.2021 г. - 571 181 рублей (с учетом применения подрядчиком электрических отбойных молотков) и 585 507 рублей (с учетом применения отбойных пневматических молотков при работе от передвижных компрессорных станций). При этом экспертами определена стоимость с учетом с учетом выполнения ООО СК "СТГ Групп" дополнительных работ, указанных в только в акте формы КС-2 N 5 от 20.12.2021. Акт формы КС-2 N 4 от 22.11.2021 экспертам на рассмотрение не предоставлен. Наиболее подходящей эксперты считают стоимость по ЛСР N2 (приложение N4).

Экспертами также составлены локальные сметные расчеты N 2, 3 (приложение N 4 настоящего заключения) с применением расценок, которые учитывают данные проекта, ведомости объемов работ и объемы и виды работ, указанные в локально-сметном расчете письма N 511. Определена стоимость дополнительных работ, выполненных ООО СК "СТГ Групп" по договору подряда N 2277/ОАЭ-КРАС/21/1/1 от 01.07.2021 г. - 571 181 рублей (с учетом применения подрядчика электрических отбойных молотков) и 585 507 рублей (с учетом применения отбойных пневматических молотков при работе от передвижных компрессорных станций) с применением понижающего коэффициента 0,89.

Эксперты так же указали, что в результате исследования документации экспертами выявлено несоответствие данных предоставленных подрядчиком локального сметного расчета и акта о приемке выполненных работ, подрядчиком изменены объемы и виды работ, стоимость выполняемых работ определена в сторону значительного увеличения, дополнительное соглашение было не составлено сторонами, в справке о стоимости выполненных работ и затрат имеются указания о номере договора N 2277/ОАОЭ-КРАС/21/1/1, что подтверждает отсутствие дополнительного соглашения.

В составе переданных на рассмотрение документов от подрядчика заказчику (только в представленных экспертам на рассмотрение документации) отсутствует исполнительная документация к выполненным и предъявляемым работам к оплате, а именно акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, подтверждающие объемы, виды и качество работ, что является основополагающей документацией при приеме работ. Также отсутствует локальный сметный расчет на дополнительные работы, согласованные сторонами, утвержденные заказчиком. Данными действиями подрядчик нарушает условия договора подряда, а именно п/п. 3.1.8, 3.1.11, 3.2.2, 4.2, 1.5 а также требования РД-11-05-2007.

В результате исследования проектной документации экспертами установлено, что проект содержит ошибки, марка 700 в ведомости демонтажных работ указана для железобетонной конструкции чаши бассейна, бетонные слои согласно проекта марки 200, последующие ремонтные работы предусматривают устройство стяжки дна и оштукатуривание стен с устройством металлической сетки, проведение работ по устройству железобетонных конструкций не предусмотрено, предусмотрена замена отделки чаши бассейна.

В результате сопоставления сметной документации к договору и проектных данных экспертами установлено: что сметный расчет к договору подряда представлен на исследование в первоначальном состоянии, без изменений, виды и объемы работ не соответствуют в части демонтажных работ. При смене видов и объемов работ заказчику следовало бы изменить локально-сметный расчет в соответствии с откорректированной рабочей документацией, а именно с ведомостью объемов демонтажных работ внутри и снаружи чаши.

Сметный расчет подрядчика согласно письма N 511 составлен по объемам проектной документации, шифр 1754-02.20 (ведомость объемов работ). Так позиция N 4 локального сметного расчета, составленного подрядчиком на дополнительные работы состоит из данных нескольких позиций ведомости ремонта чащи внутри бассейна - N N 11, 12, 14, 22. Позиция 5 ЛСР соответствует позиции ведомости 16. Позиция ЛСР 6 соответствует позиции 2 ведомости объемов демонтажных работ снаружи чаши. При составлении сметного расчета подрядчиком применены расценки ОЕРЖ 46-04-003-03 для позиций таблицы N 3 - 4, 5, 6, 7, 12 и ОЕРЖ 46-04-003-10 - поз. 11 таблицы ведомости объемов работ проекта.

Для сравнительного анализа фиксации объемов выполненных работ подрядчиком в рамках дополнительных работ, экспертами составлена таблица N 3. Позиции из ведомости для составления таблицы N 3 применены выборочно. Из таблицы N 3 настоящего заключения видно, что в позициях 4, 5, 6, 7, 11, 12 таблицы N 3 объемы, указанные в ведомости проекта соответствуют объемам работ указанные в сметном расчете подрядчика, предъявляемого к оплате.

Для проверки правильности определения стоимости дополнительных работ проведена экспертная оценка достоверности определения их сметной стоимости, предъявляемой подрядчиком. Для проверки достоверности определения сметной стоимости дополнительных работ, составленной подрядчиком, экспертами составлен локальный сметный расчет N 1 (приложение N 4 настоящего заключения) по аналогии с объемами и видами работ, указанными в исследуемом сметном расчете. По результатам проверки можно сделать вывод: сметный расчет, составленный подрядчиком имеет завышенную стоимость. Стоимость завышена на сумму разницы между ЛСР подрядчика и ЛСР N 3 от экспертов: 1 820 878 - 1 744 420 = 76 458 рублей. Акт о приемке выполненных работ, тогда будет составлять 1 744 420 х 0,89 = 1 552 533, 80 рублей, где 0,89 - это понижающий коэффициент, применяемый в конце расчёта подрядчиком.

Представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми.

Суд первой инстанции правильно принял экспертное заключение как допустимое и достоверное доказательство.

С расценками, определенными экспертами, в апелляционном суде стороны не спорят.

С учетом выводов эксперта суд первой инстанции удовлетворил требования в сумме 1 064 413 рублей 20 копеек, исходя из расчета: 378 996 рублей + (571 181 рубль +20 % НДС = 685 417 рублей 20 копеек) = 1 064 413 рублей 20 копеек.

Вместе с тем, спорным остался объем работ, в той части, в которой в первой инстанции ответчик указывал как выполненные ООО "Элитстрой". Суд первой инстанции указал, что договор с ООО "Элитстрой" заключен 28.12.2021, акт КС-2 N 1 составлен 31.01.2022. То есть договор с ООО "Элитстрой" заключен позднее предъявления спорных работ. Поэтому суд пришел к выводу, что оснований полагать, что спорные работы выполнены ООО "Элитстрой" не имеется.

Апелляционный суд с данными выводами не согласен.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Прежде всего, тот факт, что договор с ООО "Элитстрой" заключен позднее предъявления спорных работ, не может иметь доказательственного значения. Истец завершил работы, составил акты и покинул объект. Соответственно, направив акты выполненных работ 16.12.2021 (Исх. N 497), 21.12.2021 (Исх. N 510) истец указал в них тот объем работ, который считал сделанным. Далее ответчик, заключая 28.12.2021 договор с ООО "Элитстрой", указал в нем те работы, которые надо выполнить фактически, вне зависимости от содержания актов истца. И в этом случае как раз логичным является заключение договора, с включением в него работ, не выполненных предыдущим подрядчиком, как раз после того, как он объект уже покинул.

10.12.2021 истец и третье лицо составили акт натурного осмотра (документ N 5 на диске - т.4, л.д. 17), где зафиксировали, что часть работ истцом выполнена не была.

Следует обратить внимание, что между истцом и ответчиком нет двусторонних документов, которые бы фиксировали объем проведенных работ.

Закон допускает использование односторонних актов, которыми в данном случае подрядчик и подтверждает свои требования. Вместе с тем, ссылаясь на односторонние доказательства, сторона принимает на себя риски наличия сомнений в достоверности зафиксированной в одностороннем порядке информации, поскольку доказывает тот, кто утверждает (Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat). Соответственно возражения, заявленные ответчиком, доводы третьего лица могут опровергать (при их доказанности, в свою очередь) данные актов.

В акте натурного осмотра от 03.12.2021 работники ответчика зафиксировали перечень невыполненных работ (т.1, л.д. 65), при этом истец на осмотр приглашался телеграммой (т.1, л.д. 67).

На основании пункта 9.6. договора подрядчик передает заказчику за 10 (десять) календарных дней до начала приемки законченного капитальным ремонтом Объекта 2 (два) экземпляра исполнительной документации (акты освидетельствования скрытых работ; паспорта, сертификаты качества на строительные материалы; акты (протоколы) проверки строительных материалов; комплект рабочих чертежей на ремонт предъявляемого к приемки объекта), указанной в Правилах приемки.

Из возражений на отзыв от 04.04.2022 (т.1, л.д. 104) и приложенных к ним в электронном виде документов следует, что исполнительная документация была направлена.

Согласно письму от 11.04.2022 N 449-крас дсс (т.1, л.д. 110) заказчиком получен комплект исполнительной документации, однако заказчик уведомил подрядчика о невозможности принятии документации ввиду наличия недостатков:

- несоответствия предъявленных документов требованиям пунктов 3.1.8, 3.1.15, 12.3 договора подряда и требованиям руководящего документа РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве_",

- отсутствуют комплекты рабочих чертежей и исполнительных схем с указанием физических параметров предъявляемых объемов работ и журнал производства работ на объекте, отражающий последовательность и временной интервал на каждый вид работ, не представлены сертификаты на использованные в ходе работ материалы (арматурные стержни и сетка под штукатурку стен),

- периоды работ в актах освидетельствования скрытых работ не соответствуют технологии производства работ и их последовательности.

Доказательств, которые бы подтверждали, что ответчику были переданы исправленные документы, нет.

Апелляционный суд полагает, что при указанных недостатках исполнительная документация действительно не могла быть принята.

На ее отсутствие указывают эксперты.

В отсутствие исполнительной документации на спорные работы, то есть в отсутствие их документального подтверждения и с учетом, что документация на эти работы есть у иного лица, суд считает, что истец их не доказал.

Но в той части, в которой производство работ иным лицом не доказано, наличие недостатков в исполнительной документации само по себе не может являться безусловным основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ с учетом фактической эксплуатации их результата. В данном случае результаты работ использованы.

Оценивая выводы эксперта о производстве работ, апелляционный суд учитывает, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, в том числе заключение эксперта.

В экспертном заключении содержатся выводы о несоответствии объемов работ в разных документах, представленных экспертам.

При этом эксперты объект не осматривали, на стр. 4 экспертного заключения (т.3, л.д. 82) указано, что экспертиза производилась путем рассмотрения представленной технической (проектной и исполнительной) документации, смет и актов по форме КС-2 на дополнительные работы. При проведении камеральных исследований стороны и и/или их представители не присутствовали.

Но эксперты обращают внимание, что объемы дополнительных выполненных работ, которые подрядчик зафиксировал в акте о приемке работ N 5 по форме КС-2 не подтверждены исполнительной документацией, схемами. В материалах дела подрядчик предоставил в доказательство выполненных дополнительных объемов работ только неподтвержденные цифры объемов выполненных работ.

Таким образом, 1) при определении объема работ эксперты исходили только из представленных в их распоряжение документов; 2) в этих документах были расхождения; 3) вопрос об определении принадлежности выполненных работ (кем они выполнены) перед экспертами не ставился.

В пояснении к экспертному заключению (т.4, л.д. 79) на вопрос ответчика о том, как определены объемы фактических работ, эксперты поясняют, что объемы работ определялись с учетом данных проектной документации.

Суд первой инстанции обратил внимание, что при постановке перед экспертом вопросов ответчик не предлагал поставить перед экспертом на разрешение вопрос кто выполнил работы на сумму 71 628 рублей истец или ООО "Элитстрой", имеет ли место задвоение.

Апелляционный суд в связи с этим обращает внимание, что список вопросов для эксперта формирует суд. Уточняя ходатайство о назначении экспертизы (т.4, л.д. 14) ответчик прикладывал на диске документы о выполнении работ ООО "Элитстрой", но эксперту этот диск передан не был, без указания в определении от 03.06.2022 причин.

Кроме того, что задвоение имеется, видно из тех документов, которые были в распоряжении суда первой инстанции.

Вопрос состоит в том, кто фактически выполнил объемы работ, указанные в документах и одного подрядчика, и другого.

В силу вышеуказанных обстоятельств, по мнению апелляционного суда, документы, представленные истцом, данный факт достоверно подтвердить не могут.

При этом ответчиком и третьим лицом (ООО "Элитстрой") были представлены документы в подтверждение выполненных третьим лицом работ.

В обоснование своих возражений ОАО "РЖД" представило договор подряда, заключенный с ООО "Элитстрой" N 4661617 от 28.12.2021 (т. 2, л.д. 37).

Согласно данному договору, заказчик (ОАО "РЖД") поручил, а исполнитель - ООО "Элитсрой" обязался выполнить работы по капитальному ремонту нежилого здания плавательного бассейна "Локомотив" (пункт 1.1).

Перечень и виды работ согласованы в Приложении N 2 (пункт 1.5). В указанном приложении приведет большой объем работ, в том числе ремонтно-строительные работы помещения бассейна, ремонт отопления, ремонт вентиляции, ремонт водоснабжения и канализации, ремонт подсветки чаши бассейна, ремонт силового электрооборудования.

Общая стоимость работ 9 945 000 рублей (т. 2, л.д. 151).

График работ - с 29.11.2021 по 31.12.2021 (т.2, л.д. 152).

В подтверждение выполнения ООО "Элитстрой" работ в материалы дела представлены письмо N 139/КрасДСС от 26.11.21, ответ ООО "ЭлитСтрой" от 03.12.2021, Акт осмотра от 10.12.2021, фотографий к акту осмотра, акт формы КС-2 N1 от 31.01.2022 (т. 2, л.д. 7), исполнительная документация.

ООО "Элитстрой" представило акты освидетельствования скрытых работ от 12.02.2022, акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.01.2022, акты освидетельствования скрытых работ от 22.12.2021, от 24.12.2021 (приобщены в суде апелляционной инстанции).

Апелляционный суд обращает внимание, что данные акты являются двусторонними, по хронологии работ совпадают между собой и с актами КС-2, соответствуют акту натурного осмотра и фотографиям в пояснениях, представленным третьим лицом.

Заслушав пояснения технического специалиста открытого акционерного общества "Российские железные дороги" и технического специалиста ООО "Элитстрой", изучив фотографии, в совокупности с иными указанными документами, апелляционный суд приходит к выводу, что ООО "Элитстрой" были выполнены работы:

- разборка бетонных конструкций объемом более 1м3 при помощи отбойных молотков из бетона марки 100 (подрезка бортика со стороны обходных дорожек) - 0,244 м3 (т.2, л.д. 7), пункт 1 раздела 2 акта от 31.01.2022,

- разборка бетонных конструкций объемом более 1 м3 при помощи отбойных молотков из бетона марки 100 (срубка ослабленного защитного слоя бетона до оголения арматуры в объеме 5м3 (пункт 2 акта от 31.01.2022 - т.2, л.д. 7),

- разборка бетонных конструкций объемом более 1 м3 при помощи отбойных молотков из бетона марки 100 (срубка ослабленного защитного слоя бетона до оголения арматуры в объеме 0,5 м3 (пункт 53 акта от 31.01.2022 - т.1, л.д. 136).

Между тем, спорные работы указаны в акте формы КС-2, составленным истцом, и были указаны в экспертном заключении как принятые в пользу истца.

Апелляционный суд считает, что стоимость данных работ подлежит исключению из стоимости работ, взысканных с ответчика в пользу истца, так как истец их не выполнял. При этом апелляционный суд считает правильным для расчета стоимости необоснованно предъявленных к оплате работ исходить из цен, указанных в экспертном заключении (ЛСР N 2), поскольку именно эксперт определил стоимость работ с учетом правильных расценок, документы истца в части определения цен не были приняты.

Так, в разделе 3 ЛСР N 2 (т. 3, л.д. 74) указаны работы: разборка вертикальных поверхностей бетонных конструкций при помощи отбойных молотков, бетон марки 200 (срезка краев бортиков, отделки стен чаши) - объем работ 21,32 м3, общей ценой 224 966 рублей.

Учитывая, что 0,244 м3 из этого объема выполнены ООО "Элитстрой", то в стоимость работ, выполненных истцом, данный объем включен необоснованно, и составляет:

224 966 / 21,32 * 0,244 = 2574 рубля 65 копеек.

В этот же раздел "Ремонт стен чаши бассейна внутри" включена работа перфоратора (молотка отбойного) (раздел 5 ЛСР) - в объеме 622,09 маш.ч на сумму 76 039 рублей. Перфоратор - это инструмент с помощью которого производится демонтаж бетона. В пояснениях к экспертному заключению (т.4, л.д. 79), в пункте 2.3, эксперты обосновывают, какие инструменты используются для откалывания бетона с вертикальных поверхностей. Следовательно, если уменьшается объем работ, то уменьшается и время работы перфоратора:

622,09 / 21,32 * 0,244 = 7,11 маш.ч включены необоснованно.

Их стоимость:

76 039 / 622,09 * 7,11 = 869 рублей 06 копеек.

В пункте 8 ЛСР N 2 (т.3, л.д. 75) указана разработка вертикальных поверхностей бетонных конструкций при помощи отбойных молотков из бетона марки 200 в объеме 5,5 м3, на общую сумму 58 035 рублей.

Учитывая, что работы выполнило ООО "Элитстрой", то в стоимость работ, выполненных истцом, данный объем включен необоснованно.

При этом, поскольку пункт 8 ЛСР N 2 не выполнялся истцом, то и сопутствующая позиция раздела "Ремонт чаши снаружи", а именно "перфоратор (молоток отбойный) электрический" - тоже не может быть признана обоснованной. Если нет основных работ, то нет и применения инструмента. То есть сумма 19 079 рублей включена в ЛСР не верно.

Итого, общая сумма:

2574,65 + 869,06 + 58 035 + 19 079 = 80 557,71

+ 20% НДС (это 16 111,54) = 96 669,25

с учетом понижающего коэффициента 0,89 = 86 035 рублей 63 копейки.

Истец в судебном заседании 11.01.2023 указал, что понижающий коэффициент 0,89 применен необоснованно. Вместе с тем, данный коэффициент применялся в конце расчета самим подрядчиком, именно оттуда его взял эксперт (стр. 20 экспертного заключения, т. 3, л.д. 98). Данный коэффициент указан в последней строке на стр. 16 акта о приемке выполненных работ по локальной смете от 31.07.2021 (т.2, л.д. 24), составленного истцом. Указанный коэффициент применен истцом на основании Протокола заочного заседания конкурсной комиссии Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" от 17 июня 2021 г. N 1008/3 "О подведении итогов открытого аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства N 2277/ОАЭ-КРАС/21 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту нежилого здания плавательного бассейна "Локомотив" (1 этап), расположенного по адресу: г.Красноярск, ул. Карла Маркса, 158" (приложен в электронном виде к иску). Начальная цена торгов - 10 752 001,00. Истец выиграл торги с суммой 9 569 281,00, что является следствием применения коэффициента 0,89 к начальной сумме.

Учитывая, что изначально стороны были согласны с этим коэффициентом, доводов относительно причин его неверного определения не приводили, материалы дела не содержат опровергающих документов, а сам истец жалобу с указанием на неверный расчет не подавал - суд считает применение коэффициента экспертом оправданным и так же применяет коэффициент 0,89.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что неверно взыскано судом первой инстанции 71 627 рублей без НДС или 85 952 рубля 40 копеек с НДС, при этом просит отменить решение именно в этой части.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд не может выходить за пределы апелляционной жалобы. Учитывая данное обстоятельство, в отсутствие возражений второй стороны, суд считает, что из стоимости работ, определенных экспертом и взысканных судом первой инстанции (1 064 413,20) следует вычесть сумму, указанную ответчиком (85 952,40). Итого, требования истца подлежали удовлетворению в сумме 978 460 рублей 80 копеек. В остальной части в удовлетворении иска следует отказать.

Кроме того, распределению подлежат судебные расходы.

Статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Государственная пошлина за рассмотрение иска составляет 34 642 рубля.

При подаче искового заявления истцом уплачена государственная пошлина в сумме 34 642,33 рублей по платежному поручению от 28.01.2022 N 61, 33 копейки излишне уплаченной пошлины подлежит возврату истцу.

Учитывая процент удовлетворения иска (42,03%) с ответчика в пользу истца подлежит взысканию пошлина в сумме 14 557 рублей 15 копеек. В остальной части расходы относятся на истца.

Истец понес расходы по оплате экспертизы в размере 50 000 рублей.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что поскольку исковые требования ООО СКУ "СТГ ГРУПП" были основаны на акте формы КС-2 N 5 от 20.12.2021 года и N 4 от 15.12.2021, а судебная экспертиза проведена с целью установления сметных расценок к работам только по акту формы КС-2 N 5 от 20.12.2021, распределение расходов на проведение судебной экспертизы должно производиться в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям, исходя из размера удовлетворенных требований по акту N 5 от 20.12.2021.

Вместе с тем, как было указано, в силу абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Закон не предусматривает возможность распределения расходов пропорционально каким либо частям требования, только всей сумме иска. Ответчик не воспользовался правом на добровольное удовлетворение требований в той части, в которой экспертиза не проводилась, их признания, заключения мирового или иным образом удовлетворения требований истца. Поскольку требования удовлетворены судебным решением, то и расходы по экспертизе относятся на ответчика соразмерно всей взысканной сумме, и составляют 21 015 рублей. В остальной части расходы относятся на истца.

При указанных выше обстоятельствах Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения арбитражного суда и принятии нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "24" августа 2022 года по делу N А33-2715/2022 отменить.

Принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "СТГ ГРУПП" (ИНН 5407485125, ОГРН 1135476061236) 978 460 рублей 80 копеек долга, 14 557 рублей 15 копеек расходов по оплате государственной пошлины, 21 015 рублей расходов по оплату судебной экспертизы.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "СТГ ГРУПП" (ИНН 5407485125) из федерального бюджета 33 копейки государственной пошлины, излишне уплаченной платёжным поручением N 61 от 28.01.2022.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Белоглазова В.В. Радзиховская