Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2023 г. N 09АП-77986/22 по делу N А40-188437/2022

г. Москва

18 января 2023 г.

Дело N А40-188437/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Элемент"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2022 по делу N А40-188437/22

по заявлению ООО "Элемент"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления от 23.12.2020,

при участии:

от заявителя:	Ключникова Е.а. по доверенности от 09.01.2023;
от заинтересованного лица:	Голубченкова Ю.А. по доверенности от 24.08.2021;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Элемент" (далее - Заявитель, ООО "Элемент", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Ответчик, УФАС по МО, Административный орган) о признании незаконным и отмене постановления УФАС по МО по делу об административном правонарушении N 050/04/14.32-1273/2020 от 23.12.2020 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2022 в удовлетворении заявления ООО "Элемент" отказано.

ООО "Элемент" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Элемент" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель УФАС по МО с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу N 050/04/14.32-1273/2020 об административном правонарушении, возбужденном в отношении ООО "Элемент" Общество признано виновным в нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением УФАС по МО N ДС/27400/20 от 25.12.2020 (получено по почте 22.01.2021) о привлечении к административной ответственности по делу N 050/04/14.32-1273/2020 Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 2 747 704 (два миллиона семьсот сорок семь тысяч семьсот четыре) руб. 60 коп.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается Заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены Административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Как следует из материалов дела, УФАС по МО по итогам рассмотрения дела N 08-21/40-18 о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении соглашения между организатором торгов с участниками этих торгов, что привело к ограничению конкуренции, вынесено решение по делу N 08-21/40-18 от 16.01.2020 (исх. N 08/556/20 от 16.01.2020) (далее - Решение).

Решением установлено, что между ООО "ВинЭкс", ООО "Элемент", ООО "Офис на ПЛК", ООО "Союз", ООО "Горинфор" и Администрацией городского округа Королев Московской области (далее - Администрация) заключено устное соглашение, которое привело к ограничению конкуренции на рынке наружной рекламы городского округа Королев Московской области.

Согласно Решению, наличие устного соглашения между указанными лицами подтверждается следующими установленными обстоятельствами и документами.

Администрацией в нарушение Решения Совета депутатов от 31.10.2012 N 48/223 в качестве формы проведения торгов избран открытый аукцион, а не конкурс.

Администрация издала нормативный акт (Постановление Администрации от 29.03.2018 N 383-ПА) о проведении Аукциона на основании нормативного правового акта, не вступившего в силу, а именно, на основании Постановления Администрации от 06.12.2017 N 1425-ПА. Так Постановление Администрации от 29.03.2018 N 383-ПА издано 29.03.2018, а Постановление Администрации от 06.12.2017 N 1425-ПА вступило в силу 06.06.2018.

УФАС по МО пришло к выводу о том, что Администрацией допущено нарушение порядка опубликования извещения о проведении Аукциона, а именно, извещение о проведении Аукциона было фактически опубликовано после проведения торгов.

Так, согласно позиции Антимонопольного органа, Администрация указала в извещении недостоверные данные об адресе приема заявок, что делает невозможным подачу заявок на участие в Аукционе.

Согласно документации о проведении Аукциона, в Аукционе разыгрываются 23 лота, в состав которых входят 165 (сто шестьдесят пять) мест установки и эксплуатации рекламных конструкций.

Согласно Схеме размещения рекламных конструкций, на территории городского округа Королев Московской области, утвержденной Постановлением Администрации от 29.12.2017 N 1663-ПА, на территории городского округа Королев выделено 300 (триста) мест под установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Аналитическим отчетом о состоянии конкуренции установлено, что Администрацией, под прикрытием "торгов", распределены 55 % мест установки и эксплуатации рекламных конструкций, включенных в Схему размещения.

В соответствии с пунктом 5.1 Положения о проведении Аукциона, претендент представляет письменную заявку на участие в аукционе по установленной организатором торгов форме не позднее даты, указанной в извещении о проведении аукциона.

Заявка претендента регистрируется секретарем комиссии в журнале регистрации заявок с присвоением номера и указанием даты и времени подачи (число, месяц, год, время в часах и минутах). По требованию претендента на участие в аукционе, подавшего заявку, организатор торгов выдает расписку в получении такой заявки с указанием даты и времени ее получения (пункт 5.5 Положения о проведении Аукциона).

Согласно пункту 5.2.8. Документации о проведении Аукциона, подача, изменение, отзыв заявки на участие в аукционе фиксируются организатором аукциона в журнале регистрации заявок на участие в аукционе в тот же рабочий день, когда организатору аукциона поступила заявка, изменение заявки или извещение об отзыве заявки на участие в аукционе.

Учитывая изложенное, все заявки, поданные в ходе проведения Аукциона, должны быть отражены в журнале регистрации заявок на участие в Аукционе.

Антимонопольным органом правомерно установлено, что журнал регистрации заявок на участие в Аукционе составлен с грубыми нарушениями, в частности: нарушен хронологический порядок приема заявок.

Также, согласно материалам дела, Антимонопольным органом установлено, что графа "ФИО подавшего заявку" журнала регистрации заявок содержит фамилии и инициалы лиц, написанные разным почерком, что свидетельствует о заполнении журнала разными лицами. Кроме того, антимонопольный орган отметил, что указанный журнал не содержит удостоверяющих надписей Администрации, в связи с чем представленный Администрацией журнал регистрации заявок был создан позже проведения торгов.

Как следует из материалов дела, участники Аукциона заявили, что подавали заявки на участие в Аукционе по адресу: Московская область, г. Королев, проспект Королева, д. 3. При этом Административный орган отметил, что сведений о том, откуда участники Аукциона получили информацию об адресе подаче заявок, ими не представлено.

В соответствии с пунктом 5 Извещения о проведении Аукциона, "шаг" аукциона, а именно минимальный коэффициент повышения начальной (минимальной) цены аукциона (лота), предлагаемый участником аукциона, составляет 5 % (пять процентов) от начальной (минимальной) цены лота.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела Антимонопольный орган рассмотрел ценовые предложения участников Аукциона, и установил, что по всем лотам аукциона отличие ценового предложения, предложенного победителем от начальной цены, составляет 5 % (один шаг).

Последующие ценовые предложения по всем лотам равны начальной (минимальной) цене лота Аукциона. По каждому лоту Аукциона ценовое предложение отличное от начальной (минимальной) цены подавал только один участник Аукциона.

Учитывая изложенное, является верным вывод УФАС по МО о том, что по всем лотам участники Аукциона не осуществляли конкурентной борьбы, несмотря на то, что торги предполагают состязательность.

Согласно протоколу N 2 (итоговый), победителем по лотам N 1 - 7, 17 Аукциона стало ООО "Союз", по лотам N 8 - 13, 16 Аукциона стало ООО "Элемент", по лотам N 14-15 Аукциона стало ООО "Офис на ПЛК", по лотам N 18- 23 Аукциона стало ООО "Горинфор".

Таким образом, Антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что между участниками Аукциона в ходе проведения Аукциона, который подразумевает ценовую состязательность и конкурентную борьбу между участниками торгов, отсутствовали конкурентные отношения.

Указанное свидетельствует о заключении между участниками торгов устного соглашения, направленного на устранение конкуренции.

Как правильно указал суд первой инстанции, учитывая в совокупности действия Администрации, членов аукционной комиссии, ООО "Горинфор", ООО "ВинЭкс", ООО "Элемент", ООО "Офис на ПЛК", ООО "Союз", МУП "Горинфор", УФАС по МО правомерно пришло к выводу о том, что Администрацией осуществлялась координация деятельности участников Аукциона, а также было заключено соглашение, имеющее цель ограничить конкуренцию на рынке наружной рекламы городского округа Королев Московской области.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, все вышеперечисленное, в том числе, тот факт, что о проведении Аукциона из открытых источников узнать было невозможно, поскольку Извещение было опубликовано после проведения Аукциона, а также то, что к участию в Аукционе были допущены участники, чьи заявки не соответствовали установленным Извещением требованиям, свидетельствует о заключении Администрацией городского округа Королев Московской области устного соглашения с ООО "Горинфор", ООО "ВинЭкс", ООО "Элемент", ООО "Офис на ПЛК", ООО "Союз", что привело к недопущению, устранению конкуренции на рынке наружной рекламы городского округа Королев Московской области.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, УФАС по МО пришло к правомерному выводу о том, что ООО "Элемент" нарушены требования пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции отнесено к числу достаточно тяжких, поскольку заключение антиконкурентных соглашений в определенных случаях влечет уголовную ответственность.

Суд первой инстанции принял во внимание, что ранее ООО "Элемент" уже являлось участником антиконкурентного соглашения (дело N 08-21/54-17 обжаловалось в рамках дела N А40-144492/18), за указанное антиконкурентное соглашение ООО "Элемент" было привлечено к административной ответственности (дело N 08-28/143-18 обжаловалось в рамках дела N А40-190024/18).

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При применении той или иной санкции закона необходимо иметь в виду то, насколько совершение лицом правонарушения зависело от его собственного волеизъявления, не предопределено ли решающим образом совершение правонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешними по отношению к нему обстоятельствами, например, неопределенностью состава правонарушения (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 N 1-П).

Доказательства малозначительности совершенного правонарушения не представлены и при рассмотрении дела не установлены.

Как следует из материалов дела, Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении были установлены следующие обстоятельства, которые расценены как обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) Оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

2) Лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий.

При этом обстоятельств, отягчающих административную ответственность по делу не установлено, обстоятельств, исключающих производство по делу не установлено.

В связи с тем, что в ходе рассмотрения дела Административным органом установлено два обстоятельства, смягчающих административную ответственность по делу, с учетом части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, размер административного штрафа для ООО "Элемент" административным органом был вычислен следующим образом: (6 869 261,00 - 1 373 852,00) /2 + 1 373 852,00 - (686 926,15 * 2) = 2 747 704,60 руб.

При этом ООО "Элемент" в УФАС по Москве не представлено документов и сведений, подтверждающих тяжелое имущественное положение ООО "Элемент" и невозможность уплаты штрафа в налагаемом размере.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 31.5 КоАП РФ при наличии обстоятельств, вследствие которых исполнение постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа невозможно в установленные сроки, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, могут отсрочить исполнение постановления на срок до одного месяца.

В силу части 2 статьи 31.5 КоАП РФ с учетом материального положения лица, привлеченного к административной ответственности, уплата административного штрафа может быть рассрочена судьей, органом, должностным лицом, вынесшими постановление, на срок до трех месяцев.

ООО "Элемент" не обращалось в УФАС по МО за предоставлением отсрочки или рассрочки уплаты административного штрафа.

Таким образом, Административным органом ООО "Элемент" правомерно назначено наказание в виде административного штрафа в размере 2 747 704,60 рублей.

Фактические обстоятельства, установленные Решением и Постановлением, не дают оснований полагать, что состав вмененного административного правонарушения обладает какой-либо неопределенностью.

Соответственно, законодательные нормы сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия.

Таким образом, ООО "Элемент" знало или должно было знать о совершении им противоречащих закону действий, осуществление или неосуществление которых зависело в полном объеме только от самого ООО "Элемент".

Учитывая, что наличие события административного правонарушения и состава административного правонарушения в действиях Общества установлено при рассмотрении дела об административном правонарушении, сроки и порядок привлечения к административной ответственности Административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных статьями 1.7, 4.1 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, оспариваемое Заявителем постановление УФАС по МО N 050/04/14.32-1273/2020 от 23.12.2020 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2022 по делу N А40-188437/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин