Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2023 г. N 09АП-87600/22 по делу N А40-185791/2022

г. Москва

19 января 2023 г.

Дело N А40-185791/22

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2022 по делу N А40-185791/22 по иску ОАО "РЖД" (ИНН 7708503727) в лице Дальневосточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД" к ООО "ГТ-АТС" (ИНН 7820323530) о взыскании 1.000.000 руб. 00 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Лавренова Ю.А. по доверенности от 21.09.2022,

от ответчика: Андреев А.А. по доверенности от 03.10.2022.

УСТАНОВИЛ:

с учетом уточнений исковых требований ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ГТ-АТС" о взыскании штрафа в размере 997.614 руб. 52 коп. по договору N 2947288 от 01.06.2018 г.

Решением от 01.11.2022 с ООО "ГТ-АТС" (ИНН 7820323530) в пользу ОАО "РЖД" (ИНН 7708503727) в лице Дальневосточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД" взыскано 50 000 руб. 00 коп. штрафа и 22 952 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины.

ОАО "РЖД", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен договор от 01.06.2018 г. N 2947288 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов, в соответствии с которым Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД" в 2018-2020 гг. на эксплуатационных объектах Забайкальской и Дальневосточной дирекции инфраструктуры.

В соответствии с п. 4.2. договора подрядчик вправе привлекать для выполнения работ (и/или части) третьих лиц, имеющих необходимые лицензии, допуски и иные разрешения, позволяющие выполнение Работ по договору.

В соответствии с п.3 ст.706 ГК РФ РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

Пунктами 4.1.2, 4.1.3, 4.1.12 договора предусмотрено, что подрядчик обязан обеспечивать качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

Согласно п.4.1.17. договора подрядчик предоставляет гарантийный срок на рельсовые стыки сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65-700 млн. тонн. брутто, но не более десяти лет с даты подписания акта сдачи-приемки.

В обоснование исковых требований истец указывает, что после выполнения и принятия работ по сварке стыков алюминотермитным способом (сертификат на рельсовый стык от 07.08.2021 г.) 04.12.2021 г. в 13-15 часов московского времени на II главном пути перегона Урил-Тарманчукан двухпутного электрифицированного участка Архара-Известковая Облученской дистанции пути Хабаровского территориального управления Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО "РЖД" на 8129 км пк 10 выявлен излом рельса по левой рельсовой нити с раскрытием 22 мм в зоне стыка, сваренного алюминотермитной сваркой. Алюминотермитный стык N 22 сварен 07.08.2021 г. сварщиком ООО "ГТ-АТС" Мавродиевым В.С.

Стык N 22 на момент обнаружения дефекта являлся гарантийным как по количеству пропущенного груза (54 млн. т. брутто), так и по срокам проведения сварочных работ.

05.12.2021 г. составлен рекламационный акт N 2 на сварное соединение N 22, подписанный комиссией Заказчика. В ответ на уведомление от 05.12.2021 г. N 4455 о вызове официального представителя Исполнителя для составления рекламационного акта было получено письмо ООО "ГТ-АТС" N608 о невозможности явки, в связи с ограничениями, введенными по причине распространения инфекции COVID-19. Также представитель исполнителя сообщил о готовности дистанционно рассмотреть проект технического заключения по данному случаю излома сварного стыка.

Согласно рекламационному акту от 05.12.2021 г. N 2 обнаружен дефект по коду 77.4/57.4 "Поперечные изломы из-за трещин, возникших в головке, шейке или подошве из-за нарушения технологии варки рельсов и обработке сварных стыков до пропуска гарантийного тоннажа /"Трещины в шейке в зоне сварного стыка из-за нарушений технологии сварки и обработки сварных стыков, приведшие к отказу рельса до пропуска гарантийного тоннажа" (согласно инструкции "Дефекты рельсов. Классификация, каталог и параметры дефектных и остродефектных рельсов", утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 23.10.2014 г. N 2499/р).

По данному факту излома проведено совместное расследование, материалы расследования представителем ООО "ГТ-АТС" рассмотрены дистанционно. Заказчиком и Исполнителем оформлено Техническое заключение от 07.12.2021 г., в соответствии с которым было установлено наличие в зоне стыка, сваренного алюминотермитным способом, остатков литниковой системы и раковин в зоне подошвы рельса. При осмотре сечения рельса был выявлен дефект в виде шлакового включения размерами: высотой 4 мм и шириной 6 мм на глубине 43,1 мм от поверхности катания, в зоне сопряжения головки с шейкой рельса в обливе алюминотермитного стыка. Наличие дефекта в зоне облива головки с шейкой рельса явилось концентратором образования флокена высотой 6 мм на 4 мм, не подлежащего выявлению средствами дефектоскопии с дальнейшим скоротечным развитием при низких температурах и хрупким изломом по всему сечению. Геометрические параметры изломавшегося рельса: высотка 175 мм, ширина головки рельса 73 мм, вертикальный износ - 5 мм. Натурным промером рельса в месте излома выявлен участок вышлифовки 0,6 мм по нерабочей грани головки рельса. Согласно п.9 приложения N 1 к Технологической инструкции по ультразвуковому контролю рельсов дефектоскопом УСД2М-35 ТИ 07.144-2020, дефект не подлежит выявлению.

Комиссией установлено, что основной причиной возникновения данного события явилось нарушение технологии сварки рельсов алюминотермитным способом сварщиком ООО "ГТ-АТС" Мовродиевым В.С., выразившееся в оставлении внутренних дефектов в виде поры шлакового включения в зоне сопряжения головки с шейкой рельса в обливе алюминтермитного стыка.

Указанное свидетельствует о нарушении ООО "ГТ-АТС" п. 4.1.11 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 10.04.2020 г. N 7), а именно некачественное выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов.

В результате излома рельсового стыка допущен излом рельсовой плети, полный перерыв движения поездов составил 2 часа 12 минут, задержано 7 грузовых поездов, 1 пассажирский поезд на общее время 16 часов 5 минут.

Техническое заключение от 07.12.2021 г. было подписано представителем ООО "ГТ-АТС" с особым мнением. Исполнителем признан факт, что причиной образования дефекта послужило наличие неметаллических включений, что является нарушением п. 2.6.5.6 ТИ-АТС-01/2018 (версия 3.0 от 07.04.2020 г.) в результате попадания песка или грязи внутрь форм. Непосредственной причиной данного события послужило наличие дефекта в виде трещины в зоне сопряжения головки с шейкой рельса с наличием колец развития размерами: высотой 10 мм и шириной 14 мм, заходящей в проекцию шейки рельса на 12 мм. Концентратором образования данной трещины является дефект в виде шлакового включения размерами: высотой 4 и шириной 6 мм на глубине 43,1 мм от поверхности катания, в зоне сопряжения головки с шейкой рельса в обливе алюминотермитного стыка N 22. Представитель ООО "ГТ-АТС" отметил, что при соблюдении требований Положения о системе неразрушающего контроля рельсов и эксплуатации средств рельсовой дефектоскопии в путевом хозяйстве железных дорого ОАО "РЖД", утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 26.07.2017 г. N 1471р дефект по коду 57.4 подлежал выявлению (проверка мобильным средством дефектоскопии произведена 02.12.2021 г., съемным дефектоскопом - 29.11.2021 г.). В соответствии с особым мнением Исполнитель согласен дефект сварного стыка отнести на свою ответственность, однако излом рельса под подвижным составом безосновательно относит по ответственности за Облученской дистанцией пути.

Между тем, указанный дефект в силу своих размеров (4х6 мм в виде шлакового включения) не мог быть выявлен при проведении проверок соответствующими средствами дефектоскопии: дефектоскопом "Эхо-Комплекс-2", дефектоскопом УДС2-РДМ-22.

Согласно требований, изложенных в Приложении А Технологической инструкции по сплошному неразрушающему контролю рельсов в пути дефектоскопом многоканальным Эхо-комплекс-2 от 10 декабря 2018 г. N 1128 подлежат выявлению трещины в шейке в месте сварного шва, заходящие в шейку более 8 мм от боковой поверхности, высотой или протяженностью более 8 мм.

В соответствии с нормами, изложенными в Технологической инструкции по ультразвуковому контролю рельсов в пути дефектоскопом РДМ-22 ТИ 07.54-2017, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 02.02.2018 г. N 180/р (п.1.2.9. Приложения) дефектоскопом УДС2-РДМ-22 подлежат выявлению трещины в шейке в месте сварного шва, заходящие в шейку более 10 мм от боковой поверхности, высотой или протяженностью более 10 мм. Таким образом, доводы, отраженные в особом мнении ответчика, не подтверждены технологическими инструкциями, согласно которым дефект размером 4 на 6 мм не мог быть выявлен при проведении ОАО "РЖД" ультразвукового контроля дефектоскопами "Эхо-Комплекс-2" и УДС2-РДМ-22.

Иных документов в обосновании своей позиции со стороны ООО "ГТ-АТС" представлено не было.

В соответствии с п.7.1 условий гарантии качества, порядка ведения рекламационнопретензионной работы по сварным рельсовым соединениям, не соответствующим гарантийным обязательствам, утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 19.02.2021 г. N 340/р, производитель (поставщик) при несогласии с гарантийным случаем, вправе запросить у ПЧ (ИЧ) пробу сварного рельсового соединения длиной 1200 - 1300 мм (сварной шов посередине), фрагментов излома для проведения повторного ультразвукового контроля, долома или направления на исследование.

Фрагмент рельса был передан ООО "ГТ-АТС" для дальнейшего исследования по акту приема-передачи от 20.02.2022 г., однако до настоящего времени заключение, полученное по результатам данного исследования, в адрес заказчика не поступало.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В пункте 8.12. договора согласовано, что в случае излома рельсового стыка, сваренного подрядчиком алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на котором производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере - 1 000 000 рублей.

Стык N 22 на момент излома являлся гарантийным и по количеству пропущенного груза и по срокам проведения сварочных работ. Дефект, явившийся причиной излома, согласно техническому заключению от 07.12.2021 г. образовался в результате некачественного выполнения работ по алюминотермитной сварке.

Излом рельсового стыка произошел в результате некачественно выполненных работ, а не по причине не выявления дефектов в момент приемки работ.

В соответствии со ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Следует отметить, что в соответствии п. 5 Положения о классификации, порядке расследования и учета транспортных происшествий и иных событий, связанных с нарушением правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, утвержденного приказом Минтранса России от 18.12.2014 г. N 344 излом рельса относится к событиям, связанным с нарушением правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта. В результате данного события могут наступить последствия, угрожающие жизни и здоровью населения

В Федеральном законе РФ от 10.01.2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" указано, что безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта - состояние защищенности процесса движения железнодорожного подвижного состава и самого железнодорожного подвижного состава, при котором отсутствует недопустимый риск возникновения транспортных происшествий и их последствий, влекущих за собой причинение вреда жизни или здоровью граждан, вреда окружающей среде, имуществу физических или юридических лиц

Ненадлежащее выполнение работ по алюминотермитной сварке рельс напрямую влияет на безопасность движения и эксплуатацию железнодорожного транспорта.

Принимая во внимание, что ответчиком нарушены обязательства по договору, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что истцом начислен штраф на сумму 997.614 руб. 52 коп. учитывая оплату ответчиком платежным поручением N 2280 от 05.10.2022 г. штрафа в размере 2.385 руб. 48 коп.

По заявлению ответчика, применяя положения ст.333 ГК РФ, установив несоразмерность взыскиваемой неустойки последствиям нарушенного ответчиком обязательства, суд снижает размер неустойки до 50 000 рублей.

Исходя и правовой позиции, данной в п.75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п.п.3, 4 ст.1 ГК РФ). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Исходя из п.77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п.п.1, 2 ст.333 ГК РФ).

Таким образом, неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав кредитора, а не карательный (штрафной) характер.

При определении размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, суд обязан учитывать необходимость соблюдения баланса интересов сторон и не допускать нарушения прав добросовестной стороны обязательства, денежными средствами которого пользуется просрочивший должник. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Оценив, представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание доводы ответчика о чрезмерности процента заявленной неустойки, проверив представленный в материалы дела расчет истца суммы исковых требований, суд признает сумму взыскиваемой неустойки несоразмерной последствия нарушения обязательства.

Заказчик выполнил свои обязательства в полном объеме, осуществлял контроль качества участка пути, на котором произведен сварной стык, но при этом дефекты сварного стыка, повлекшие излом не могли и не должны были быть выявлены на стадии приемки сварного стыка.

Вместе с тем, факт выявления или не выявления дефектов алюминотермитного стыка при приемки работ не освобождает подрядчика от ответственности.

Согласно п. 8.12 Договора в случае излома рельсового стыка, сваренного подрядчиком алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на котором производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере - 1 000 000 рублей.

Таким образом, ответственность за излом стыка не находится в зависимости от факта выявлении либо не выявления дефектов выполненных работ. Ответственность подрядчика предусмотрена за сам факт излома.

Стороны при подписании договора согласились, что при изломе рельсового стыка, подрядчик несет ответственность.

Договор не содержит условий, при наличии которых, подрядчик бы освобождался от ответственности, предусмотренной п. 8.12. договора.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.

ОАО "РЖД" в жалобе указывает о необоснованности применения судом первой инстанции ст. 333 ГК РФ.

Так, Истцом начислен штраф 1 000 000 рублей по п. 8.12 Договора.

В свою очередь, несоразмерность штрафа по пункту 8.12 договора ранее неоднократно была предметом рассмотрения Девятым арбитражным апелляционным судом и Арбитражным судом г. Москвы дел:

N А40-34566/2022 (штраф снижен до 50 тыс),

N А40-139066/2022 (штраф снижен до 50 тыс)

N А40-55283/2022 (штраф снижен до 100 тыс),

N А40-31456/2021 (штраф снижен до 200 тыс),

N А40-117123/21 (штраф снижен до 100 тыс),

N А40-260209/2019 (штраф снижен до 200 тыс),

N А40-48174/22 (два штрафа на 4 млн. снижены до 200 тыс),

N А40-161403/2021 (штраф снижен до 150 тыс),

N А40-105366/22 (штраф снижен до 150 тыс),

N А40-117151/2022 (штраф снижен до 50 тыс);

N А40-92057/21 (штраф снижен до 50 тыс).

Пункты 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Аналогичная позиция содержится в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункты 71, 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В свою очередь, ущерб от рассматриваемого события согласно Рекламационному акту от 05.12.2021 (приложение N 11 к Иску) составил 53847,17 руб., который компенсирован Ответчиком в полном объёме (Платёжное поручение N 2279 - Приложение N 8 к Отзыву на иск).

Также необходимо отметить, что в жалобе указывается о соизмеримости штрафа в 1 млн рублей с ценой Договора, однако Заявитель вводит в заблуждение, поскольку оплата работ Подрядчика осуществляется не по цене Договора, а согласно стоимости работ по сварке одного стыка рельса, которая согласно п. 2.1.1 Договора составляет 23854,8 рубля согласно п. 2.1.1 Договора, что не сопоставимо с размером штрафа, предъявляемого по Иску, который превышает стоимость работ более чем в 50 раз.

Согласно Постановлению Президиума, ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму Контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Учитывая вышеизложенное, в отсутствие доказательств причинения истцу существенных убытков, вызванных нарушением ответчиком обязательства, в сумме, сопоставимой с заявленной к взысканию договорной неустойкой, предъявленный штраф является несоразмерным, явно завышенным и нарушает баланс интересов участников гражданского оборота, поскольку неустойка должна иметь компенсационную природу и не должна быть инструментом обогащения кого-либо из участников правоотношений.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

С учетом изложенного, ООО "ГТ-Алюминотермитная сварка" считает, что выводы суда о наличии оснований для применении статьи 333 ГК РФ являются обоснованными и соответствуют обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы Заявитель также указывает на потенциальную опасость последствий излома рельса. Однако доводы о том, что некачественно выполненные работы могли повлечь возникновение аварийных ситуаций, а не только взыскание штрафа в размере 1000000 рублей будет способствовать дальнейшей недобросовестности и безнаказанности подрядчика носят предположительный и вероятностный характер, материалами дела не подтверждаются.

Кроме того, Договором в пунктах 3.4, 4.1.18, 4.1.19, 8.7, 8.10 закреплена обязанность возмещения Заказчику убытков, связанных с некачественными работами, следовательно, возможные последствия излома рельса компенсируется возмещением убытков, что напрямую предусмотрено Договором.

Таким образом, не только санкции, предусмотренные Договором, влияют на надлежащее выполнение работ по договору.

Подрядчик при выполнении работ несёт риски как санкций, так и отказа в оплате и компенсации убытков за некачественные работы, в связи с чем, применение санкции, в десятки раз превышающей стоимость работ, влечёт необоснованное обременение Подрядчика как слабой стороны при заключении договора, поскольку условия Договора предложены Заказчиком и не могли быть изменены никем, кроме него, что обусловлено особенностями процедуры торгов и поставило ОАО "РЖД" в более выгодное положение, путём формирования условий Договора по собственному усмотрению.

Кроме того, говоря о потенциальной опасности, нельзя не отметить, что рассматриваемый излом рельса произошёл, в том числе, из-за ненадлежащего выполнения Истцом встречных обязательств по договору в части приемки работ и допуска в эксплуатацию рельсового стыка изначально несоответствующего требованиям нормативно-технической документации.

В свою очередь, по случаю вышеуказанного излома ОАО "РЖД" проведено расследование, по результатам которого изготовлено Технического заключения от 07.12.2021 (приложение 12 к иску) (далее - Техническое заключение).

Согласно пункта 2 Технического заключения от 07.12.2021 при проведении сварочных работ Заказчиком был проведён как досварочный контроль, так и приемочный контроль:

"До сварочный контроль проведен 5 августа 2021 г. ультразвуковым дефектоскопом РДМ-35 N 192 оператором дефектоскопной тележки участка диагностики Облученской дистанции пути Чувашовым А.А. с измерением геометрических параметров рельсов, подготовленных к сварке, на соответствие требований Технических условий на рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом N ТУ 24.10.75-337-01124323-2019, утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 1 августа 2019 г. N 1643р, действующей на момент сварки термитного стыка (далее ТУ 24.10.75-337-01124323-2019). По итогам проведенного контроля, рельс, предназначенный к сварке, признан годным. Составлен акт до сварочного контроля.

Приемочный контроль стыка N 22 сваренного алюминотермитным способом, проведен оператором дефектоскопной тележки участка диагностики Облученской дистанции пути Чувашовым А.А. 7 августа 2021 г. дефектоскопом РДМ-35 N 192. Проведены приемо-сдаточные испытания (приложения к Сертификату) по результатам которых, отклонений от технических требований не выявлено. При проведении ультразвукового контроля в сварном стыке N 22 дефектов не выявлено, стык сдан в эксплуатацию".

По всем пунктам приложения к сертификату получены положительные результаты.

Таким образом, Сертификат на изготовленный стык рельса был оформлен в установленном порядке, что подтверждает отсутствие замечаний к сваренному стыку и информации у Подрядчика при сдаче-приемке работ о наличии дефекта сварки.

Также согласно пункта 2 Технического заключения в ходе эксплуатации проведено семь проверок и осмотров, которыми не выявлены дефекты в данном стыке.

Таким образом, из Технического заключения следует, что представителями ОАО "РЖД" не осуществлялся надлежащим образом контроль результатов выполнения работ, однако при этом в п. 2 Технического заключения перечислены семь проверок и осмотров, проведённых после приемки работ, которыми не выявлены дефекты на данном участке пути.

При этом, в пункте 10 Технического заключения от 07.12.2021 указано, что для установления точных причин возникновения дефектов сварки, фрагменты сварного соединения направлены для проведения лабораторных исследований в аккредитованную организацию.

В свою очередь, специалистами ИЛ "Механическая лаборатория им. проф. Н.А. Беле-любского" ФГБОУ ВО ПГУПС" подготовлено заключение N 566/8455/1 от 15.06.2022 г. (далее Заключение), в котором сделаны следующие выводы:

"7. Алюминотермитный сварной стык должен был быть забракован в процессе приемочного контроля, на основании предъявляемых требований НТД к алюминотермитным сварным стыкам рельсов:

Наличие не удаленных остатков литниковой системы на подголовочной грани рельса, наличие вытекания термитного металла на подголовочной грани, шейка и перья подошвы рельса алюминотермитного стыка (рис. 2).

Наличие литейной раковины 8,5 х 4,15 мм. (фрагмент 2.1 рис. 3).

Загрязненность поверхности, (фрагмент 2.1 рис. 3).

Закат (наплыв металла) (фрагмент 1.2 рис. 3).

Наличие механических повреждений на подголовочной грани головки рельса, (глубина локальных участков достигает ~ 1,0 мм) (фрагмент 2.1 рис. 3).

Наличие выкрашивания металла на боковой рабочей выкружке головки рельса, вытянутых вдоль направления прокатки в виде дорожек-строчек (волосовины) возникших от наружной поверхности рельса из-за недостаточной контактно-усталостной прочности рельсового металла - код дефекта 11.2 (фрагмент 1.2 рис. 3).

"3. Макроскопический анализ торца излома термитного стыка показал, что источником (концентратором напряжений) явился участок со стороны перехода головка -шейка рельса от сварочного дефекта. Размер дефекта составляет о8,5 мм, на глубине 41 мм и расстоянии 27,5 мм от края головки рельса (рис. 6а). Излом термитного стыка начался из-за эксплуатационного дефекта (трещины), размер которой составляет 16,5x8,0 мм, с последующим увеличением площади трещины до 8деф. =680 мм2 в зоне перехода головка -шейка рельса (рис. 66).

Данный дефект является основной причиной излома".

Кроме того, в Заключении N 566/8455/1 также указаны выводы:

"4. В следствии приведенных факторов в процессе эксплуатации стыка в зоне концентратора напряжения образовалась первичная трещина (надрыв) под действием нагрузки от подвижного состава и температурных сил в рельсах, происходило развитие по усталостному механизму до достижения критического размера трещины с последующим разрушением рельса в зоне сварного стыка N 22 сопровождающееся характерными "бороздами" (шевронный рисунок), которые показывают поступательное направление развития излома, от фокусной области дефекта.

По своему характеру, расположению и структуре данный дефект в классификаторе отсутствует, наиболее подходящие в имеющемся "Классификаторе дефектов сварных рельсов" N 1.20.002-2008 утвержденного ЦП ОАО "РЖД" 27.11.2008 г, это дефект N 12 "Шлаковые включения" и дефект N 13 "Поры и газовые пузыри".

6. Анализ дефекта с целью возможности его выявления ультразвуковыми методами контроля показал, что данный дефект мог быть выявлен при проведении приемочного ультразвукового контроля в соответствии с требованиями ТИ 07.96-2011. Эксплуатационный дефект должен быть выявлен при проведении сплошного ультразвукового контроля рельсов".

Таким образом, вышеуказанный вывод свидетельствует о недостаточности и неполноценности проведения Заказчиком мероприятий при приемочном контроле, согласно п. 5.2.2 ТУ 24.10.75-337-01124323-2019.

Таким образом, Заказчик должен был выявить наличие дефекта и представить подрядчику требование об уплате штрафа согласно п. 8.7 Договора, а также требование об устранении дефекта, что предотвратило бы излом рельса и не создало бы обстоятельств для предъявления требования по оплате штрафа, предусмотренного п. 8.12 Договора.

В случае с рассматриваемы изломом стыка оператор дефектоскопной тележки произвел приемо-сдаточные испытания, подписал сертификат и стык был принят в эксплуатацию.

Согласно п. 4.4.4. Договора подряда N 2926865, Заказчик обязан назначить на каждом участке своего представителя, уполномоченного осуществлять технический надзор и контроль за ходом выполнения Работ, а также за оформление Подрядчиком сертификата на рельсовый стык. Следовательно, приемка сварного стыка осуществляется самим Заказчиком.

Таким образом, Заказчик должен был выявить наличие дефекта и представить подрядчику требование об уплате штрафа согласно п. 8.7 Договора, а также требование об устранении дефекта, что предотвратило бы излом рельса.

Однако вместо этого Заказчик, осуществив выполнение обязанностей ненадлежащим образом, допустил дефектный стык в эксплуатацию, что и привело к излому рельса, предъявлению претензии и возникновению спора.

Таким образом, Заказчиком многократно проводились контроль и проверка сварного стыка, однако дефекты выявлены не были.

Указанные обстоятельства, по мнению ООО "ГТ-АТС", также свидетельствуют о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ и законности оспариваемого решения.

Также в обоснование доводов жалобы Заявитель указывает на потенциальную опасность последствий излома рельса. Однако доводы о том, что некачественно выполненные работы могли повлечь возникновение аварийных ситуаций, а не только взыскание штрафа в размере 1000000 рублей будет способствовать дальнейшей недобросовестности и безнаказанности подрядчика носят предположительный и вероятностный характер, материалами дела не подтверждаются.

Необходимо отметить, что Подрядчик был лишён возможности отказаться или предложить изменить условия Договора, в том числе, в части штрафа по п.8.12, поскольку Договор заключен на основании условий открытого конкурса N 14/ОКЭ-ЦДИ ЦП/18 (извещение N 31806081793), проведённого в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Так, согласно п. 9.2.1 Конкурсной документации положения договора (условия, цена) не могут быть изменены по сравнению с конкурсной документацией и конкурсной заявкой победителя конкурса, за исключением случаев, предусмотренных конкурсной документацией. При невыполнении победителем конкурса требований данного пункта он признается уклонившимся от заключения договора. Договор в таком случае может быть заключен с участником, конкурсной заявке которого присвоен второй номер, с учетом требований данного пункта.

Пунктом 9.2.2 Конкурсной документации предусмотрено, что Заказчик направляет участнику конкурса, с которым заключается договор проект договора в течение 7 (семи) календарных дней с даты опубликования итогов конкурса на сайтах.

Согласно п. 9.2.7 Конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации, конкурсной заявки и своего технического предложения.

В свою очередь, Проект Договора является неотъемлемой частью конкурсной документации (Приложение N 9 к Конкурсной документации).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации или о ничтожности таких условий по статье 169 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, ОАО "РЖД" подготовило проект договора, с которым участник закупки вынужден согласиться, следовательно, заключение договора на условиях Заказчика, без возможности внесения разногласий и согласования иных условий, нельзя считать добровольным согласованием его условий, поскольку, подавая заявку на участие в торгах подрядчик вынужденно соглашается со всеми его условиями и заключение договора в предложенной редакции является вынужденным.

Кроме того, ОАО "РЖД" включает рассматриваемый штраф не во все аналогичные по предмету договоры. Так, например, в 2019 году ОАО "РЖД" проводило Открытый конкурс в электронной форме N 215/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19 на право заключения договора выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов на участках капитального ремонта пути для нужд Свердловской дирекции инфраструктуры (извещение о закупке N31907758063) и условия данного конкурса, несмотря на аналогичный предмет, не включали штраф за излом сваренного рельса (копии извещения о закупке N31907758063 и проекта договора по закупке N31907758063 представлены в материалы суду первой инстанции - приложения 5, 6 к Отзыву на иск).

Таким образом, фактически не во всех закупках на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов ОАО "РЖД" устанавливает вышеуказанную меру ответственности, что позволяет сделать вывод о необязательности данного условия и расценить его как внереализационный доход, дополнительно получаемый к доходам от предпринимательской деятельности.

В соответствии с ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2022 по делу N А40-185791/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев