Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2023 г. N 11АП-17643/22 по делу N А65-20325/2022

г. Самара

18 января 2023 г.

Дело N А65-20325/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корастелева В.А.,

судей Бажана П.В., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Борченко К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе Алимова Айрата Наилевича

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 октября 2022 года по делу N А65-20325/2022 (судья Кириллов А.Е.),

по заявлению Алимова Айрата Наилевича, г.Набережные Челны,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Воркл Про", ООО "ИНСТАМАРТ СЕРВИС"

о признании незаконным определения от 06.07.2022 о прекращении рассмотрения дела N 016/05/18-87/2022,

в судебное заседание явились:

Алимов Айрат Наилевич - лично, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель Фомина Е.О. (доверенность от 29.12.2022),

в судебное заседание представители иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Алимов Айрат Наилевич (заявитель - заявитель, Алимов А.Н.) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) о признании незаконным определения от 06.07.2022 о прекращении рассмотрения дела N 016/05/18-87/2022, о взыскании судебных расходов: 300 руб. 00 коп. за уплату государственной пошлины; 216 руб. 00 коп. за почтовые расходы.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 октября 2022 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением, Алимов А.Н. подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по данному делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку обжалуемое решение является незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Жалоба мотивирована тем, что основной услугой/продуктом кадровых агентств как раз и являются услуги по подбору персонала и размещению вакансий работодателей, чем и занималось ООО "Воркл Про", совершая "холодные звонки" по спискам в поисках потенциальных кандидатов для ООО "ИНСТАМАРТ СЕРВИС" на размещённые у них вакансии.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что ООО "Воркл Про" выступает рекламодателем по объектам рекламирования, а ООО "ИНСТАМАРТ СЕРВИС" является рекламодателем.

Податель жалобы отмечает, что целью звонка было привлечение внимания к коммерческому обозначению "Сбермаркет".

В апелляционной жалобе также указывает на то, что из записи звонка абсолютно не следует факт того, что он был персонифицирован и направлен конкретному физическому лицу - Алимову Айрату Наилевичу; подобные звонки способны формировать интерес к объектам рекламирования у неограниченного круга лиц.

Управление и ООО "Воркл Про" представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Алимов А.Н., поддержав доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления в заседании суда апелляционной инстанции просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, извещены надлежащим образом.

На основании ст.ст. 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения дела.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, выслушав явившихся представителей, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из представленных по делу доказательств 25.11.2021 заявителем через сайт Федеральной антимонопольной службы https://fas.gov.ru Управлению была подана жалоба на входящие звонки 25.11.2021 с номеров телефонов +7 (495) ******-26 и +7 (495) *****-26 от кадрового агентства с предложением о работе.

Определением Управления от 25.01.2022 было возбуждено производство по делу N 016/05/18-87/2022 по признакам нарушения ч.1 ст.18 Закона "О рекламе".

Определением от 06.07.2022 производство по делу N 016/05/18-87/2022 было прекращено.

Не согласившись с указанным определением Управления о прекращении производства по делу N 016/05/18-87/2022 заявитель оспорил его в Арбитражном суде Республики Татарстан.

При принятии решения об отказе в удовлетворении заявления суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

ООО "Воркл Про" выступил в исследуемых правоотношениях в качестве рекламораспространителя. По объектам рекламирования данный звонок был направлен на привлечение внимания: к средствам индивидуализации данного юридического лица - к наименованию "Кадровое агентство".

ООО "ИНСТАМАРТ СЕРВИС" является рекламодателем, определившим рекламораспространителю ООО "Воркл Про" объект рекламирования - средство индивидуализации - коммерческое обозначение "Сбермаркет" (которое оператор озвучивает при разговоре). Соответствующие договора, согласно которых ООО "ИНСТАМАТСЕРВИС" поручило ООО "Воркл Про" совершать звонки по привлечению внимания к "Сбермаркет".

Из видеозаписи звонка абсолютно не следует факт того, что он был персонифицирован и направлен конкретному физическому лицу - Алимову Айрату Наилевичу.

Заявки 08.11.2021 в 21:49 на сайте www.workle.ru заявитель не оставлял.

Судом первой инстанции были исследованы полномочия Управления и указано, что в рамках настоящего спора рассматриваются отношения, сложившиеся в сфере рекламы и подлежащие регулированию Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Пунктом 3 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 N 1346, государственный надзор осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами. В соответствии с пунктом 5 названного Положения должностные лица, уполномоченные на осуществление государственного надзора, пользуются правами, установленными статьей 33 Закона N 38-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

В силу пункта 15 Правил N 508 антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

При рассмотрении дела, Комиссия Татарстанского УФАС России пришла к обоснованным выводам об отсутствии совокупных признаков, предусмотренных статьей 3 Закона о рекламе, позволяющих однозначно идентифицировать звонок, поступивший в адрес заявителя как рекламу, поскольку отсутствует обязательный для рекламы признак - не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. СберМаркет - это федеральный онлайн-сервис доставки продуктов и товаров первой необходимости из магазинов. Исходя из содержания разговора установлено, что звонок был осуществлён с целью предложения работы, а не продвижения продукта.

Судом первой инстанции верно отмечено, что предложение о приеме на работу не являлось рекламой, так как информация о вакансии не соответствует определению рекламы, данному в ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", в частности, не является объектом рекламирования, следовательно, требования Федерального закона "О рекламе" на такую информацию не распространяются.

В пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Комиссия УФАС по РТ своим определением N ВЧ-08/9089 от 19.07.2022 года производство по делу прекратила на основании подпункта "а" пункта 40 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922.

Суд первой инстанции в судебном заседании исследовал доказательства находящиеся на сайте в сети Интернет и пришел к правомерному выводу, что смысл переданного сообщения сводился к предложению заявителю работы.

О том, чтобы был оператором был сформулирован объект рекламирования как услуга, заявитель задавал дополнительные вопросы. Но и ответы на эти вопросы не были рекламным сообщением. Хотя из самой жалобы заявителя и его пояснений ясно, что он в работе не нуждается и для прекращения разговора достаточно был сообщить эту информацию оператору. В связи с этим не ясна цель продолжения заявителем разговора и постановки оператору наводящих вопросов, о том, не является ли звонок продвижением услуги по подбору персонала.

При этом из ответов оператора ясно, что на вопросы заявителя у него не имелось четкого ответа, является ли его сообщение рекламой услуг.

Довод заявителя о том, что он не оставлял заявки судом первой инстанции был исследован и признан не влияющим на правовую оценку оспариваемого акта. Согласно пояснениям ООО "Воркл Про" (вх. 4768 от 08.04.2022) дата создания заявки - 08.11.2021 21:49, ID заявки-30042789, номер телефона +7903*****00. С достаточной уверенности можно предположить, что заявитель не оставлял такой заявки о поиске работы, но установление этого обстоятельства не входит в предмет доказывания при установленном отсутствии факта распространения рекламы.

Согласно пояснениям ООО "Воркл Про" (вх.N 661 от 18.05.2022), 176.21.102.27-последний IP пользователя, с которого он заходил на сайт (дата посещения- 21.04.2022).

Татарстанским УФАС России в ходе рассмотрения дела было установлено, что звонок с предложением о работе, поступивший в адрес Заявителя, не соответствует признакам рекламы, а нарушение Закона "О рекламе" не может быть вменено при распространении не рекламного сообщения.

ООО "Инстамарт Сервис" пояснило, что не согласовывало с ООО "Воркл Про" указанный телефонный звонок, и не определяло его объект рекламирования, то есть не являлось рекламодателем, а также не предоставляло ООО "Воркл Про" данных об абоненте, какое-либо поручение или согласие с целью совершения телефонного звонка, в связи с чем не обладало никакой информацией о нем. Телефонный обзвон абонентов выходит за пределы договорных взаимоотношений сторон и не мог быть совершен по поручению или с согласия абонента.

Согласно письменным пояснениям ООО "Инстамарт Сервис", Общество не получало разрешений, согласий абонента с номером 890 ******00 на получение рекламных звонков от Общества.

Довод заявителя о том, что совершенный звонок не является персонифицированным был исследован и обоснованно отклонен судом первой инстанции. Содержание в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована определенному лицу. При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, не содержащие сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация не может признаваться рекламой, если она не носит обобщённый характер, не способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

В обжалуемом решении верно отмечено, что из анализа поступившего звонка следует, что звонок, поступивший на абонентский номер Алимова А.Н., является персонализированным, направленным на выяснение определенных обстоятельств.

Татарстанское УФАС России в ходе рассмотрения дела N 016/05/18-87/2022 выявило, что озвученная в разговоре информация была направлена, непосредственно Алимову А.Н., на номер телефона, принадлежащий Алимову А.Н., с обращением к нему, как к лицу, заполнившему заявку. Довод о том, что он не проходил регистрацию на сайте поиска вакансий, является убедительным, но установление этих обстоятельств не входит в предмет доказывания по рассматриваемому делу.

Данные обстоятельства свидетельствуют о сфокусированном характере совершенного звонка, то есть адресованному конкретному лицу (целевой аудитории). Указанное в полной мере соотносится с Письмом ФАС России N АД/45557/18 от 20.06.2018 направленность рекламы на неопределенный круг оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии нарушения закона в действиях Управления.

Самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления суд по праву признал отсутствие доказательств наличия нарушенного интереса заявителя, его довод, о том, что ему не подходит работа водителя и курьера, не могут быть отнесены к нарушенному интересу, нуждающемуся в правовой защите.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности оспариваемого определения, в связи с чем отказал заявителю в удовлетворении его заявления.

Доводы подателя жалобы о том, что основной услугой/продуктом кадровых агентств как раз и являются услуги по подбору персонала и размещению вакансий работодателей, чем и занималось ООО "Воркл Про", и о том, что звонок был персонализированным, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку судом были исследованы все значимые обстоятельства дела и сделан правомерный вывод, что информация, представленная заявителю из звонка, не имеет признаков рекламы.

Как указывалось ранее, звонок, поступивший на абонентский номер Алимова А.Н., является персонализированным, направленным на выяснение определенных обстоятельств перед предложением, из содержания разговора следует, что звонивший, сначала представляется (называет свое имя), далее сообщает Заявителю о том, что ранее уже звонила, при этом, само информационное сообщение в ходе беседы не озвучивается, информация рекламного характера в телефонных разговорах до абонента не доводится. Заявитель сам задает вопросы, дабы получить ответы.

Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии в данной информации совокупности необходимых элементов для определения ее в качестве рекламы, поскольку данный звонок является повторным, а также персональным предложением заявителю, и не имеет объекта рекламирования, так как звонок был совершен в ответ на определенные действия, а именно после заполнения заявки на сайте и, соответственно, он не направлен на продвижение объекта рекламирования на рынке.

Вместе с тем, информация, полученная заявителем в виде телефонного звонка, не содержит все необходимые юридические признаки рекламы, а именно не направлена на продвижение и поддержание интереса к услугам и товарам. Предложение о приеме на работу нельзя расценивать как рекламу, так как информация о вакансии не соответствует определению рекламы, данному в ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", в частности, не является объектом рекламирования, следовательно, требования Федерального закона "О рекламе" на такую информацию не распространяются.

Ссылку подателя жалобы на то, что ООО "ИНСТАМАРТ СЕРВИС" является рекламодателем, суд апелляционной инстанции признает несостоятельной, поскольку материалами дела подтверждается, что ООО "ИНСТАМАРТ СЕРВИС" не согласовывало с ООО "Воркл Про" указанный телефонный звонок, и не определяло его как объект рекламирования, не предоставляло ООО "Воркл Про" данных об абоненте, какое-либо поручение или согласие с целью совершения телефонного звонка, в связи с чем не обладало никакой информацией о нем. Телефонный обзвон абонентов выходит за пределы договорных взаимоотношений сторон и не мог быть совершен по поручению или с согласия абонента. Таким образом, ООО "ИНСТАМАРТ СЕРВИС" не являлось рекламодателем. Доказательства об ином в деле отсутствуют.

Кроме того, основным видом деятельности общества является предоставление услуг по сборке и доставке продуктов, товаров для дома, а также безрецептурных лекарственных средств и других товаров из доступных к заказу магазинов и аптек.

Другие доводы и аргументы подателя апелляционной жалобы также проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения иного судебного акта по существу настоящего спора, повлияли бы на обоснованность и законность, либо опровергли бы выводы суда первой инстанции.

В связи с чем данные доводы подателя жалобы, сводящиеся фактически к повторению его позиции, исследованной и правомерно отклоненной арбитражным судом первой инстанции, признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

С учетом изложенного выше решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 октября 2022 года по делу N А65-20325/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Корастелев

Судьи

П.В. Бажан Е.Г. Попова