Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2023 г. N 09АП-84208/22 по делу N А40-95827/2022

г. Москва

18 января 2023 г.

Дело N А40-95827/22

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Альт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2022 г. по делу N А40-95827/22, по иску по заявлению ООО "Альт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: АО "ФАРМ",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Хромова Т.Л. по доверенности от 07.06.2022;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.12.2022;
от третьего лица:	Кондратьев М.И. по доверенности от 01.02.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Альт" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, УФАС по Москве, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18.01.2022 по делу N 077/01/14.6-17988/2021 об отказе в возбуждении антимонопольного дела.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "ФАРМ".

Решением арбитражного суда 19.10.2022 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.

Представители антимонопольного органа, третьего лица поддержали решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, заинтересованного лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела решением в УФАС по Москве поступила жалоба ООО "Альт" (далее - Общество) относительно наличия в действиях АО "Фарм" (далее - Третье лицо) нарушения пункта 2 статьи 14.6 закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в копировании и имитации внешнего вида ручек для письма под товарным знаком "Вгuno Visconti", вводимого в гражданский оборот ООО "Альт" цветовой гаммы и иных элементов в целом, индивидуализирующих данный товар путем введения в гражданский оборот ручек для письма под товарным знаком "Lогех".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Альт" УФАС по Москве было принято решение от 18.01.2022 по делу N 077/01/14.6-17988/2021 о прекращении рассмотрения настоящего дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в антимонопольный орган поступило заявление Общества относительно наличия в действиях АО "Фарм" нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившегося в копировании и имитации внешнего вида ручек для письма под товарным знаком "Bruno Visconti", вводимого в гражданский оборот ООО "Альт" цветовой гаммы и иных элементов в целом, индивидуализирующих данный товар, путем введения в гражданский оборот ручек для письма под товарным знаком "Lогех".

Согласно п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу ч.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъектаконкурента и (или) его товар.

Суд первой инстанции указал, что имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

С учетом изложенного предметом рассмотрения по данной категории дел является не только установление факта копирования (имитации) как таковое, а воздействие такой тактики лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении товаров разных производителей, оформленных с использованием сходных элементов дизайна, цветовой гаммы и т.п. В результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара правообладателя к товару со сходным до степени смешения обозначением.

При этом одним из факторов, подлежащих установлению при признании действий ответчика копированием (имитацией) внешнего вида товара, является определение различительной способности внешнего вида продукции заявителя, его известность на товарном рынке и безусловная ассоциация такой продукции именно с заявителем.

Установление вышеуказанных обстоятельств необходимо для определения как таковых недобросовестных действий ответчика, в том числе по необоснованному получению преимуществ за счет известности и узнаваемости товара, внешнему виду которого он подражает.

Для целей применения данной нормы как недобросовестная конкуренция может рассматриваться использование только таких обозначений, на основании восприятия которых потребитель идентифицирует товар как принадлежащий определенному производителю либо продавцу.

Как следует из представленных материалов, на что справедливо указал суд первой инстанции, сравниваемые изделия имеют сходство по вариативности выполнения корпуса и колпачка (конкретные свойства материала, цвет, размеры, форма, наличие ластика), но при этом имеют явные отличительные (индивидуализирующие) признаки, что не дает возможным идентифицировать их как имитирующие (копирующие) друг друга.

То есть, представленные образцы заявителем и АО "Фарм" относятся к одной группе товаров, что обусловлено наличием схожего сырья, материалов и конструкции, но относятся к разным подгруппам товаров, поскольку имеют отличительные индивидуальные признаки, значимые с точки зрения потребителей.

Так, согласно представленному АО "Фарм" отчету по исследованию "Критерии выбора потребителями пишущих ручек, уровень известности производителей, возможность введения потребителей в заблуждение относительно производителя ручек "Lогех" и Заключение специалистов N 20-884 от 11.08.2020, наличие сходных элементов в сравниваемых ручках не создают угрозы смешения, поскольку такие элементы либо предопределены разновидностью ручек, либо в силу их повторяемости в аналогах и отсутствия индивидуализирующего характера (различительной способности).

В сравниваемых образцах отсутствует копирование или имитация внешнего вида, а именно внешний вид товара применительно к пишущим ручкам, введенным в гражданский оборот, определяется их маркировкой (т. е. нанесенным на них наименованием производителя).

Ручки "Lогех" и "Вruno Visconti" имеют стандартное исполнение и не обладают способностью индивидуализировать их качества.

Например, сходство размеров и пропорций в сравниваемых ручках, наличие выпуклого ластика, выполнение колпачка в тон ручки (непрозрачным), наличие фантазийного мелкого рисунка на корпусе, расположение маркировки, цвет в розовом/голубом сегментах палитры присутствуют в аналогах, а потому не являются признаками, характерными для продукции одного производителя и, следовательно, не способны ассоциироваться с нею.

Внешний осмотр показывает, что сходство в сравниваемых ручках линеек Slim Soft (LOREX) и DeleteWrite (Bruno Visconti), Slim Write (Bruno Visconti) с аналогами от других производителей заключается ни только в размерах и пропорциях, но и в наличии выпуклого ластика (в моделях голубых и розовых оттенков), выполнении колпачка в тон ручки (непрозрачным), наличии фантазийного мелкого рисунка на корпусе (в моделях голубых и розовых оттенков), расположении маркировки, цвета в сегментах палитры, который присутствует в аналогах.

При этом выполнение вершины колпачка, его длина, форма и длина его язычка, рисунок на корпусе ручки, конкретный цвет, детали маркировки, размеры ручек отличаются и весьма значительно.

Указанное объясняется тем, что одни сходные черты дизайна предопределены видом продукции, а другие присутствуют в аналогах, а равно не являются оригинальными и не воспринимаются как принадлежащие продукции одного производителя (не обладают индивидуализирующей способностью), при этом имеются заметные отличия в ряде элементов.

Ровно то же самое относится и к линейкам подарочных ручек и их аналогам. Так в линейке подарочных ручек "LOREX" и "Bruno Visconti" и аналогах во всех образцах имеется сходство размеров и пропорций, овальная утолщенная их форма, металлический язычок, металлическая окантовка. При этом выполнение вершины колпачка и выполнение ручки в верхней части (наличие или отсутствие там золотистых элементов), размеры золотистой окантовки колпачка, длина и толщина ручек, их цвет (включая сегмент цветовой гаммы) также сильно отличаются.

Не смотря на наличие тождественной формы упаковки, цветовой гаммы и сходного композиционного расположения некоторых элементов дизайна, основные элементы корпуса у обоих изготовителей имеют все таки особенности, которые способствуют визуальному различию, а именно:

- ручки розово-оранжевые шариковые утолщенные - отличаются выполнением вершины колпачка и выполнения ручки в верхней части (наличие или отсутствие там золотистых элементов), размеры золотистой окантовки колпачка, длина и толщина ручек, их цвет (включая сегмент цветовой гаммы);

- коричневые ручки шариковые - отличаются в выполнении вершины колпачка, формы и длины языка, цвет, детали маркировки, размеры самих ручек;

- розовые ручки гелиевые с ластиком - отличаются в выполнении вершины колпачка, его длина, форма и длина язычка, рисунок на корпусе ручки, конкретный цвет, детали маркировки размеры ручек в целом.

Указанные выше признаки не являются признаками, характерными для продукции одного производителя, а характерны для многих образцов.

Указанные выше обстоятельства позволили сделать вывод о том, что действительно в сравниваемых образцах используются сходные доминирующие индивидуализирующие элементы, но различия в деталях и способах исполнения этих элементов приводят к общему визуальному различию ручек, что снижает вероятность их смешения. При этом функциональное назначение корпуса является традиционной для данного вида продукции.

Судом также справедливо отмечено, что схожие ручки по дизайну присутствуют на прилавках российских магазинов от разных производителей, что подтверждается презентацией АО "Фарм".

Следовательно, считать, что ручки, представленные в дело, ассоциируется именно с ООО "Альт" оснований нет. К примеру ручки подарочные производятся под такими брендами как PARKER IM Core, Urban Core, Monaco, которые имеют схожие черты с ручками "Lогех" и "Вгunо Visconti".

Заявителем не представлены доказательства наличия каких-либо убытков, а также возможность их причинения; отсутствует подтверждение приобретения значительной степени узнаваемости у дизайна ручек "Вгunо Visconti" до даты ввода на рынок дизайна ручек "Lогех".

При этом представленные Опросы и заключения представленные Заявителем не могут являться, единственным основаниям для признания третьего лица, нарушившим антимонопольное законодательство, так как со стороны АО "Фарм" были представлены анализы и опросы, результаты которых обратны заявителя.

Кроме того, их данные не подтверждают отрицательную динамику объемов продаж бренда "Вгunо Visconti" в связи с появлением на рынке ручек "Lогех".

Ссылка заявителя на судебный акт по делу N А40-9469/2021 обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку в рамках данного дела разрешались по существу процессуальные вопросы, касающиеся необходимости принятия антимонопольным органом к производству и рассмотрении по существу заявления Общества.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение ФАС является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, при этом права и законные интересы заявителя не нарушены.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2022 г. по делу N А40-95827/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин