Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2023 г. N 17АП-15971/22 по делу N А60-27501/2022

г. Пермь

19 января 2023 г.

Дело N А60-27501/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.

судей Балдина Р.А., Журавлевой У.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моор О.А.,

с участием:

от истца (посредством веб-конференции) - Кидралеев Э.Ш. (директор), паспорт, протокол собрания 01.09.2020, Окулова Е.К., паспорт, доверенность от 10.12.2021,

от ответчика - не явились,

лица, участвующее в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, Государственного казенного учреждения Свердловской области "Фонд жилищного строительства",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 октября 2022 года

по делу N А60-27501/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Нарова" (ОГРН 1154501007176, ИНН 4525066760)

к Государственному казенному учреждению Свердловской области "Фонд жилищного строительства" (ОГРН 1036603483135, ИНН 6662081066)

о взыскании задолженности по государственному контракту,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Нарова" (далее - истец, ООО "СК Нарова") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению Свердловской области "Фонд жилищного строительства" (далее - ответчик, ГКУ СО "Фонд жилищного строительства") о взыскании задолженности в размере 17 420 377 руб. 96 коп., неустойки, необоснованно удержанной по государственному контракту N 125/2020-ГК/Пд от 24.11.2020 в сумме 2 398 202 руб. 02 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.10.2022 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование жалобы указывает на то, что в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - N 44-ФЗ), п. 3.1. государственного контракта цена контракта в размере 136 399 993 руб. 01 коп., в том числе НДС 20% 22 733 332 руб. 71 коп., является твердой, не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, установленных контрактом и (или) предусмотренных законодательством Российской Федерации. 25.11.2021 между истцом и Фондом подписан акт приемки законченного строительством объекта N 1, в соответствии с которым стоимость строительно-монтажных работ составила 129 990 994 руб. 84 коп., общая площадь здания составила 4451,8 кв.м., общий строительный объем - 17 037,3 кв.м. Заявитель жалобы считает, что, подписывая акт приемки законченного строительством объекта, истец согласился с итоговой стоимостью строительных работ. В нарушение п. 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также п. 4.4.4. государственного контракта истцом сообщений о необходимости выполнения дополнительных работ в адрес Фонда не поступали, обоснований необходимости выполнения работ для обеспечения годности объекта не представлено. Кроме того, на основании п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, пп. 14, 14.3 Методики составления сметы контракта изменение существенных условий контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, при его исполнении допускается, если при исполнении государственный контракт заключен на срок менее одного года. Согласно п. 5.2. контракта, работы должны быть закончены в срок не позднее 20.08.2021, что составляет менее одного года. На момент обращения истца с требованием об увеличении цены, контракт был исполнен, многоквартирный жилой дом введен в эксплуатацию 01.11.2021. Внесение изменений в смету контракта осуществляется в порядке, предусмотренном абз. 2 п. 14, а также пп. 14.1, 14.2 и 14.3 Методики составления сметы контракта, предметом которого является строительство, реконструкция объектов капитального строительства, в случае увеличения общей стоимости работ по смете контракта не более чем на 30 процентов в результате выявленного в процессе исполнения контракта существенного возрастания суммарной стоимости строительства в связи с ростом стоимости строительных ресурсов поставки подрядчика. В тоже время, единственной причиной увеличения стоимости строительства, названной истцом, является отсутствие объемов в смете контракта, о существенном возрастании стоимости строительных ресурсов в ходе выполнения контракта, расчетов выполненных объемов истцом не заявлялось. Заявитель жалобы полагает, что начисление неустойки произведено заказчиком правомерно, поскольку последний этап работ должен быть закончен в срок не позднее 20.08.2021, однако истцом нарушены сроки исполнения обязательств, что подтверждается актами формы N КС-2, N КС-3, подписанными между Фондом и истцом. Суд исходил из обоюдной вины истца и ответчика, а именно: ответчик не своевременно предоставил площадку для производства работ, при этом истец работы не приостановил. Однако истец обосновывал нарушение сроков выполнения строительных работ тем, что на строительной площадке отсутствовало энергоснабжение, что не позволяло ему выполнять работы, предусмотренные контрактом. Вместе с тем из п. 4.4.45 контракта следует самостоятельность истца от своего имени в счет цены контракта в заключении договоров на временное водопотребление, водоотведение, энергоснабжение и теплоснабжение с организациями, выдавшими технические условия на подключение объекта к соответствующим сетям на период строительства и до сдачи результатов работ. Таким образом, обязанность по подготовке строительной площадке возложена на истца.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в жалобе доводы, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца с жалобой не согласились, поддержали доводы, изложенные в отзыве.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "СК Нарова" (подрядчик) и ГКУ СО "Фонд жилищного строительства" (заказчик) заключен государственный контракт N 125/2020-КГ/Пд от 24.11.2020 (далее - контракт) по условиям которого, подрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях контракта и описания объекта закупки (приложение N 1) работу по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом по ул. Кирова, 13 в поселке Монетный г. Березовский Свердловской области" (далее - работы) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (п. 1.1 контракта).

Состав, объем и сроки выполнения работ определяется проектно-сметной документацией и описанием объекта закупки к контракту (приложение N 1).

Место выполнения работ: Свердловская область, город Березовский, поселок Монетный, улица Кирова, 13 (п. 1.2 контракта).

Согласно п. 3.1 контракта, цена контракта является твердой, не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, установленных контрактом и (или) предусмотренных законодательством Российской Федерации. Цена контракта составляет 136 399 993 руб. 01 коп., в т.ч. НДС 20% 22 733 332 руб. 17 коп.

В соответствии с п. 5.2 контракта, срок начала работ - не позднее декабря 2020 года. Начальный срок выполнения обязательств по контракту считается с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного сторонами усиленной электронной подписью.

Работы должны быть закончены (последний этап работы должен быть закончен) в срок не позднее 20.08.2021.

Истец указал, что во исполнение условий контракта, им выполнены работы по строительству объекта, возведен жилой многоквартирный дом, расположенный по адресу Свердловская область, г. Березовский, пос. Монетный, ул. Кирова, д. 13.

Факт выполнения работ по контракту подтверждается заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства указанным в п. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации требованиям проектной документации (включая проектную документацию, в которой учтены изменения, внесенные в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации), в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, от 18.10.2021 номер дела 29-16-15/377-20, выданным Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области и актом приемки законченного строительством объекта N 1 от 25.11.2021 (формы КС-11).

Пунктом 6.17 контракта предусмотрено, что приемка и оплата выполненных работ осуществляются на основании первичных учетных документов, подтверждающих их выполнение, составленных после завершения этапов работ на основании графика выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Первичным учетным документом, являющимся основанием для оплаты работ, выполненных в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, является акт о приемке выполненных работ, оформленный и подписанный в установленном контрактом порядке (п. 6.20 контракта).

Всего подрядчиком выполнены работы на сумму 129 990 994 руб. 84 коп., что подтверждается актами о приемки выполненных работ N 1 от 19.02.2021, N 2 от 25.03.2021, N 3 от 23.04.2021, N 4 от 21.05.2021, N 5 от 18.06.2021, N 6 от 16.07.2021, N 7 от 19.08.2021, N 8 от 09.09.2021, N 9 от 21.09.2021, N 10 от 20.10.2021, N 11 от 11.11.2021, которые подписаны со стороны заказчика без возражений и замечаний, работы приняты заказчиком, объект строительства введен в эксплуатацию.

Согласно п. 3.7 контракта, оплата по контракту производится в следующем порядке: оплата производится в безналичном порядке путем перечисления заказчиком денежных средств на указанный в контракте расчетный счет подрядчика; оплата осуществляется в рублях Российской Федерации за счет средств бюджета Свердловской области; расчет (промежуточные платежи) за выполненные работы (этап работ) осуществляется в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (этапа работ) формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, предоставления исполнительной документации, состав и порядок ведения которой определен РД-11-02-2006, в пределах лимитов бюджетных обязательств и при наличии предельных объёмов финансирования, в соответствии с графиком оплаты выполненных работ (приложение N 4); окончательный расчет в размере 10 процентов от цены контракта производится в течение 30 (Тридцати) календарных дней после полного окончания работ по контракту, включая устранение дефектов, выявленных при приемке, а также после получения акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11); датой оплаты по контракту является дата списания средств со счета заказчика.

Истец указал, что работы на сумму 129 990 994 руб. 84 коп. оплачены в полном объеме.

Кроме того, истец указал на то, что в ходе выполнения работ были выявлены работы, которые предусмотрены проектом, однако не учтены сметой к контракту, стоимость дополнительного объема работ составляет 20 471 972 руб. 43 коп., о чем истец уведомил заказчика в письмах N 356 от 30.11.2021, N 47 от 07.02.2022, N 134 от 23.05.2022, N 85 от 21.05.2021, N 291 от 30.08.2021, N 382 от 24.12.2021, N 178 от 24.12.2021.

В подтверждение факта выполнения указанных работ представлены акты о приемке выполненных работ N 12 от 30.11.2021 на сумму 3 634 728 руб. 01 коп., N 13 от 10.01.2022 на сумму 16 837 244 руб. 42 коп.

Указанные акты были направлены в адрес заказчика для приемки работы и их оплаты, однако акты не подписаны заказчиком, дополнительный объем работ заказчиком не оплачен.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия N 47 от 07.02.2022 с требованием оплатить выполненные истцом работы, однако претензия оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 329, 330, 333, 709, 743, 766, 768 ГК РФ, положениями Закона N 44-ФЗ, и установил, что работы, предъявляемые подрядчиком, не являются дополнительными, поскольку изначально были предусмотрены в проектной документации, без выполнения указанных подрядчиком работ, жилой дом невозможно было бы построить и ввести в эксплуатацию, результат работ передан и принят заказчиком, используется последним и имеет для него потребительскую ценность. Приняв во внимание, что стоимость дополнительных работ не выходит за пределы 10% от цены контракта, суд пришел к выводу, что требование о взыскании стоимости дополнительных объемов строительных работ в размере 17 420 377 руб. 96 коп. подлежит удовлетворению.

В части требований истца о взыскании неправомерно взысканной неустойки в размере 2 398 202 руб. 02 коп., суд установил, что исполнение условий контракта зависело, в том числе, от заказчика, который в свою очередь ненадлежащим образом исполнил встречные обязательства, в связи с чем признал, что заказчиком правомерно начислена неустойка в сумме 1 199 101 руб. 01 коп. При этом оснований для снижения размера неустойки по ст. 333 ГК РФ суд не установил. Вместе с тем, поскольку начисленная неустойка составила менее 5% от цены контракта, суд пришел к выводу, что имеются основания для списания неустойки в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 N 783.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей истца, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению в связи со следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, во исполнение условий контракта истцом выполнены работы по строительству объекта, а именно возведен жилой многоквартирный дом, расположенный по адресу: Свердловская область, г. Березовский, пос. Монетный, ул. Кирова, д. 13, который введен в эксплуатацию 01.11.2021, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 66-RU66304000-076-2021, выданным Администрацией Березовского городского округа.

25.11.2021 между истцом и Фондом подписан акт N 1 приемки законченного строительством объекта, согласно которому стоимость строительно-монтажных работ составила 129 990 994 руб. 84 коп., общая площадь здания составила 4451,8 кв.м., общий строительный объем - 17 037,3 кв.м.

В ходе выполнения работ были выявлены работы, которые предусмотрены проектом, однако не учтены сметой к контракту, всего дополнительной объем работ составляет 20 471 972 руб. 43 коп. В подтверждение факта выполнения дополнительного объема работ представлены акты о приемке выполненных работ N 12 от 30.11.2021 на сумму 3 103 808 руб. 48 коп., N 13 от 10.01.2022 на сумму 14 316 569 руб. 48 коп. (с учетом корректировки).

То обстоятельство, что акты выполненных работ, не учтенных в смете, были направлены в адрес заказчика уже после введения объекта в эксплуатацию, в данном случае значения не имеет, с учетом того, что факт выполнения и необходимость выполнения этих работ заказчик не оспаривает, кроме того, о выявленных противоречиях между проектом и сметой подрядчик уведомлял заказчика, в том числе в период выполнения работ, письмами N 356 от 30.11.2021, N 47 от 07.02.2022, N 134 от 23.05.2022, N 85 от 21.05.2021, N 291 от 30.08.2021, N 382 от 24.12.2021, N 178 от 24.12.2021.

С учетом этого, доводы жалобы о том, что в нарушение п. 3 ст. 743 ГК РФ, а также п. 4.4.4. государственного контракта истцом сообщения о необходимости выполнения дополнительных работ в адрес Фонда не поступали, о возрастании стоимости строительных ресурсов в ходе выполнения контракта, расчетов выполненных объемов истцом не заявлялось, отклоняются.

Кроме того, обязанность подрядчика, предусмотренная п. 3 ст. 743 ГК РФ, установлена в случае обнаружения в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства. Между тем, в данном случае подрядчиком выявлены противоречия в технической документации, поскольку спорные работы были предусмотрены проектом, однако их стоимость не учтена сметой. С учетом того, что работы предусмотрены проектом, не могут быть приняты доводы о заказчика о неподтверждении подрядчиком необходимости их выполнения для достижения результата.

Из материалов дела следует, что в ходе выполнения работ истец указывал ответчику на выявленный дополнительный объем, который не предусмотрен сметой, но отражен в проекте и просил заключить дополнительное соглашение, что подтверждается письмами N 356 от 30.11.2021, N 47 от 07.02.2022, N 134 от 23.05.2022, N 85 от 21.05.2021, N 291 от 30.08.2021, N 382 от 24.12.2021, N 178 от 24.12.2021.

Доводы жалобы относительно несогласия со взысканием стоимости заявленных истцом работ с указанием на то, что цена контракта является твердой и действует на протяжении всего срока исполнения контракта, частично заслуживают внимания на основании следующего.

Согласно п. 1, 2 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Из положений п. 4, 6 ст. 709 ГК РФ следует, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно п. 1 ст. 766 ГК РФ во взаимосвязи с ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в частности ст. 95 настоящего закона.

В силу п. 3.1. контракта, его цена является твердой, не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, установленных контрактом и (или) предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу п. 15.4 договора заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работ исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов от цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы.

Таким образом, цена по условиям контракта его цены является твердой, и ее изменение возможно в пределах 10 % по соглашению сторон в случае изменения объемов работ.

Между тем, состав, объем и сроки выполнения работ определены проектно-сметной документацией и описанием объекта закупки к государственному контракту (приложение N 1).

Суд первой инстанции установил, что работы выполнялись истцом согласно проекту, поскольку приложением к контракту (описание объекта закупки) в п. 19 указано, что работы должны выполняться в объеме, предусмотренном разработанной проектно-сметной документации (шифр 845-2016 от 2018 года) и в объеме данного описания объекта закупки.

В данном случае необходимость оплаты спорных работ возникла в связи с несоответствием сметной документации проекту.

ООО "СК Нарова" работ, в материалы дела представлено заключение специалистов N 9 от 07.04.2022 (т. 1 л.д. 27-88), в соответствии с выводами которого: Объем и стоимость фактически выполненных работ соответствует объемам и стоимости работ, указанным в позициях N1-23 акта N 12 от 30.11.2021, при этом предъявленные в акте N 12 объемы работ соответствуют фактическим проектным объемам работ по указанным позициям. Вывод сделан на основании детального исследования объемов работ по каждой позиции акта, с учетом исследовании предоставленной проектной и исполнительной документации (исполнительные съемки, акты освидетельствования скрытых работ, фотофиксация скрытых работ во время строительства).

Объемы фактически выполненных основных и дополнительных работ по акту N 12 от 30.11.2021 представлены в исследовательской части заключения, в Таблице N 7.

Стоимость фактически выполненных основных и дополнительных работ по акту N 12 от 30.11.2021 определена на основании расчета N 1 (таблица N 7 в заключении), согласно принятым сметой контракта расценкам, составляет: 3 634 727 руб. 91 коп. с НДС 20%.

Объем и стоимость фактически выполненных работ соответствуют объемам и стоимости работ, указанным в позициях N 1-5, N 7-8, N 10-12 акта N 13 от 30.11.2021.

Объем фактически выполненных работ по затирке стен (8794,96 м.кв) не соответствует объему (9654,69 м.кв.), предъявленному в акте N 13, позиция 6. Работа по затирке стен в квартирах и МОП предусмотрена проектом 845-2016-АР.ТЧ, листы 6, 23,24,25, выполняется согласно технологии строительного производства перед чистовой отделкой стен и является необходимой для достижения целей контракта.

Стоимость фактически выполненных работ по позициям N 1-8, N 10-12 акта N 13 от 10.01.2022 определена на основании расчета N 2 (Таблица N 16 в заключении), согласно принятым сметой контракта расценкам, составляет: 14 878 981 руб. 68 коп. с НДС 20%.

Работа (объем и стоимость) по позиции N 9 акта N 13 от 10.01.2022 сметой контракта не учтена, однако данная работа предусмотрена проектом:

- защита существующего кабеля 6кВ предусмотрена проектом 845-2016-ГП. лист 5 "Сводный план инженерных сетей", и работа по его защите в ходе строительства объекта является необходимой для достижения целей контракта.

Стоимость фактически выполненных работ, предусмотренных проектной документацией, по позиции N 9 "Защита существующего кабеля кВ" акта N 13 от 10.01.2022, представлена в Локальном сметном расчете N 1 (приложение N 1 к заключению) и составляет: 663 811 руб. 20 коп., с НДС 20%.

Работа (объем и стоимость) по позиции N 13 акта N 13 от 10.01.2022 сметой контракта не учтена, однако данная работа предусмотрена проектом:

- установка подъемников 3 шт. в секциях 1-2, 2-3, 4-5 предусмотрено проектом шифр 845-2016-ДИ Раздел 10 "Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов" (с изм. 1,2,3,4 от 09.2018-12.2018 г.),

- в соответствии с п.6.1.4 СП 59.13330.2012 на Объекте предусмотрен доступ МГН на отметку 0,000 первого этажа здания с отметки -0,940 с помощью подъемника с организацией беспрепятственного заезда инвалида-колясочника на платформу. Установка подъемников для МГН является необходимой работой для достижения результат работ по контракту.

Стоимость фактически выполненных работ, предусмотренных проектной документацией, по позиции N 13 "Устройство подъемников для МГН" акта N 13 от 10.01.2022, представлена в Локальном сметном расчете N 2 (приложение N 2 к заключению) и составляет: 1 086 304 руб. 80 коп., с НДС 20%.

Общая стоимость фактически выполненных ООО "СК Нарова" работ на объекте по актам N 12 от 30.11.2021 и N 13 от 10.01.2022 составляет 20 263 825 руб. 69 коп., с НДС 20%.

Необходимость в выполнении ООО "СК Нарова" работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 12 от 30.11.2021, N 13 от 10.01.2022, справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 12 от 30.11.2021, N 13 от 10.01.2022 в целях достижения результата работ по государственному контракту от 24.11.2020 N 125/2020-ГК/Пд на выполнение работ по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом по ул. Кирова, 13 в поселке Монетный г. Березовский Свердловской области" с учетом немедленных действий в интересах заказчика была, поскольку данные работы технологически связаны целостностью объекта, данные работы являются неотъемлемой частью комплекса работ, направленных на завершение объекта строительства, то есть без данных работ ввести объект в эксплуатацию невозможно. Все указанные в актах объемы работ предусмотрены проектной документацией, входящей в условия Государственного контракта N 125/2020-ГК/Пд (приложение N1 к контракту) от 24.11.2020.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда, что не учтенные в смете, но предусмотренные проектной документацией работы не являются дополнительными работами, поскольку были предусмотрены проектной документацией, их выполнение для возведения объекта строительства являлось необходимым, однако при составлении сметы контракта данные работы не были учтены при формировании цены, в связи с чем необходимость получения положительного ответа заказчика на разрешение выполнения указанных работ отсутствовала.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что выполнение дополнительного объема работ фактически было согласовано при передаче в работу проектной документации, на основании которой истец выполнял работы, без выполнения выявленных дополнительных объемов работ исполнение контракта было бы невозможно, результат работ используется заказчиком.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться выводом суда первой инстанции о том, что спорные работы подлежат оплате в сумме 17 420 377 руб. 96 коп., поскольку сторонами не был изменен объем подлежащих выполнения работ, изначально предусмотренный проектом, не согласовано увеличение цены контракта, более того, указанная сумма превышает пределы 10% от цены контракта.

С учетом изложенного выше, апелляционный суд полагает, что работы должны быть оплачены в пределах твердой цены контракта.

Доводы жалобы относительно несогласия с выводами суда о том, что нарушение сроков выполнения работ произошло вследствие вины обеих сторон, отклоняются, как не имеющие в данном случае правового значения в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что в связи с нарушением подрядчиком срока окончания работ заказчиком начислена неустойка в сумме 2 398 202 руб. 02 коп., которая удержана из подлежащих оплате подрядчику за выполненные работы денежных средств.

Согласно ч. 42.1 ст.112 Закона N 44-ФЗ начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 Правил списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (далее - Правила) (в редакции Постановления Правительства РФ от 23.03.2022 N 439), списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым:

а) в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами;

б) в 2020 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с возникновением не зависящих от поставщика (подрядчика, исполнителя) обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции,

в) в 2021 и 2022 годах обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с существенным увеличением в 2021 и 2022 годах цен на строительные ресурсы, повлекшем невозможность исполнения контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

г) обязательства не были исполнены в полном объеме по причине возникновения при исполнении контракта не зависящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения без изменения условий, в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) с введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера).

Из содержания указанного документа следует, что условие, предусмотренное пунктом 2 Правил, распространяется на обязательства, возникшие в 2015, 2016, 2020, 2021, 2022 годах вне зависимости от его наличия в проекте контракта.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам. В связи с этим суд, рассматривая иск заказчика о взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) указанных штрафных санкций, обязан проверить соблюдение истцом требований приведенного законодательства.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.08.2018 N 305-ЭС18-5712 по делу N А40-179525/2017, указанный порядок списания начисленных сумм неустоек направлен на установление действительного размера задолженности и урегулирование споров между сторонами.

Таким образом, государственный заказчик обязан произвести списание сумм неустоек (пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного контракта по контрактам, если обязательства по нему исполнены в полном объеме и если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (пеней) не превышает 5 процентов цены контракта.

В данном случае неустойка начислена ответчиком за ненадлежащее исполнение условий контракта, а именно за нарушение сроков выполнения работ, факт нарушения сроков подтвержден актами о приемке выполненных работ, вместе с тем, начисленная неустойка в данном случае составляет менее 5% от цены контракта, в связи с чем подлежала списанию в соответствии с Постановлением N 783, и удержана заказчиком неправомерно.

С учетом вышеизложенных выводов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требование о взыскании задолженности удовлетворению частично, с ответчика в пользу истца следует взыскать задолженность в пределах цены контракта в сумме 8 807 200 руб. 17 коп., исходя из расчета: 136 399 993 руб. 01 коп. (цена контракта) - 129 990 994 руб. 84 коп. (сумма произведенной оплаты, в том числе путем удержания неустойки за нарушение срока выполнения работ) + 2 398 202 руб. 02 коп. (сумма удержанной неустойки). В удовлетворении остальной части исковых требований следует отказать.

Таким образом, решение суда от 18.10.2022 следует изменить на основании ч.ч. 1 и 2 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

С учетом результата рассмотрения дела, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 54 284 руб. 43 коп.

С учетом разъяснений п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.04.2014 N 46 "О применении законодательства и государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию с истца не подлежит, поскольку апеллянт-ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины, а истец, против которого принято постановление апелляционного суда, апелляционную жалобу не подавал и не является ответчиком по делу.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 октября 2022 года по делу N А60-27501/2022 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с государственного казенного учреждения Свердловской области "Фонд жилищного строительства" (ИНН 6662081066, ОГРН 1036603483135) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Нарова" (ИНН 4525066760, ОГРН 1154501007176) задолженность в сумме 8 807 200 руб. 17 коп., в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску 54 284 руб. 43 коп, в удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Нарова" (ИНН 4525066760, ОГРН 1154501007176) из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 15 258 руб. 00 коп., уплаченную по платежному поручению N 667 от 11.05.2022.".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Р.А.Балдин У.В.Журавлева