Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 января 2023 г. N 02АП-11343/22 по делу N А82-3860/2022

г. Киров

20 января 2023 г.

Дело N А82-3860/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судей Бармина Д.Ю., Барьяхтар И.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Плаксиной М.О.

при участии в судебном заседании представителей:

истца - Шептовицкой Л.А., по доверенности от 29.06.2018,

ответчика - Белозеровой Ю.В., по доверенности от 30.12.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - индивидуального предпринимателя Барышкова Евгения Юрьевича, ИНН 760206030800, ОГРН 315762700013324

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2022 по делу N А82-3860/2022

по иску индивидуального предпринимателя Барышкова Евгения Юрьевича (ИНН 760206030800 ОГРН 315762700013324)

к публичному акционерному обществу "Россети Центр" (ИНН 6901067107 ОГРН 1046900099498),

третье лицо: публичное акционерное общество "ТНС энерго Ярославль" (ИНН 7606052264 ОГРН 1057601050011),

о признании акта безучтеного потребления недействительным,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Барышков Евгений Юрьевич (далее - Предприниматель, истец, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с иском к публичному акционерному обществу "Россети Центр" (далее - Компания, ответчик) о признании незаконным акта о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности, от 18.01.2022 N 76/155505Ю.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "ТНС энерго Ярославль" (далее - Общество, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что фактическая измеренная мощность на момент проверки составила 7,5 кВт. Потребитель не был уведомлен о дате и времени проведения проверки, в связи с чем был лишен возможности направить своего представителя к участию в проверке. Потребитель или его представитель при проведении проверки не присутствовали, были лишены возможности ознакомления с актами, делать замечания, возражения, не могли контролировать ход и качество проверки, работоспособность средств фиксации и измерительных приборов. Из видео и фотоматериалов не представляется возможным установить адрес и место проведения проверки. В акте о неучтенном потреблении не указано, какими измерительными приборами проведена проверка мощности. Видеозапись и фото также не позволяют установить данный факт. Более того, из видеозаписи следует, что используемый измерительный прибор показал напряжение равное 0 кВт, а затем был использован другой неизвестный измерительный прибор, тогда как согласно Акту проверки использовался лишь один токоизмерительный прибор. В акте о неучтенном потреблении не указано, каким способом измерения установлен размер (сечение) кабеля. В представленных документах отсутствует информация об измерительных приборах, с помощью которых возможно установить сечение кабеля. При этом согласно Правилам устройства электроустановок сечение токопроводящей жилы может быть от 2 мм до 400 мм (п. 1.3.10 ПУЭ). Данное значение влияет на величину тока, которая используется при расчете объема потребления электроэнергии. Единственными надлежащими доказательствами использования кабеля толщиной сечения могли быть наличие маркировки на самом кабеле или проведение в момент проверки измерения толщины сечения кабеля. Также заявитель отмечает, что напряжение было установлено только в одном кабеле (из 4-х, показанных на фото и видео), в связи с чем расчет потребления для 3-фазного ввода является неправомерным. Суд неверно оценил показания свидетелей Глебушевой Л.А. и Кучина Д.В. Заявитель не согласен с выводом суда об отсутствии необходимости уведомления потребителя о проведении проверки. Основные положения N 442 обязывают уведомить потребителя о проведении проверки. Свидетели пояснили, что проверка была плановая и полагали, что потребитель извещен. Однако потребитель был извещен только о мероприятиях по введению режима ограничения на другую дату (14.01.2022). Суд не дал надлежащей оценки факту неисправности клещей, который был подтвержден ответчиком и 3-м лицом, свидетелями. Неисправность клещей безусловно влечет недостоверность данных измерения.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил доводы заявителя, считает выводы суда правильными, просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения. Подробно позиция изложена письменно.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 15.12.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 16.12.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны и третье лицо надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ярославской области проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

23.08.2019 Общество (гарантирующий поставщик) и Предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения N 76110000519, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В перечень точек поставки включено место присоединения на опоре N 9 ВЛ-0,4 кВ, N 13, на отходящих контактах коммутационного аппарата в ШУР-0,4 кВ по адресу: Ярославская обл., Ярославский район, п. Туношна-городок 26. Точка поставки оборудована прибором учета ФОБОС 3 N 8199470.

Максимальная мощность (15 кВт) согласована в акте об осуществлении технологического присоединения от 27.05.2021 N 81976917.

18.01.2022 во время осуществления действий по введению ограничения режима потребления электроэнергии в отношении названной точки поставки на основании уведомления Общества от 07.12.2021 N 1060 сотрудниками Компании выявлено наличие дополнительного ввода без учета электроэнергии проводом СИП 4х16, в отношении Предпринимателя составлены акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.01.2022 N 76/155505Ю, акт инструментальной проверки от 18.01.2022 N 76/404236Ю.

Согласно справке-расчету объем неучтенного потребления составил 57 499 кВт.ч за период с 30.09.2021 по 18.01.2022.

На основании справки-расчета Общество включило стоимость безучетного потребления в размере 501 688 руб. 90 коп. в акт приема-передачи электроэнергии от 31.01.2022 N 761100/8423/01.

Истец полагает, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.01.2022 N 76/155505Ю не подлежит применению при расчетах за электроэнергию, указывает, что не был уведомлен о дате и времени проведения проверки, в связи с чем был лишен возможности направить своего представителя к участию в проверке, знакомиться с актами, делать замечания, возражения, не мог контролировать ход и качество проверки, работоспособность средств фиксации и измерительных приборов; из представленных видео- и фотоматериалов не представляется возможным установить адрес и место проведения проверки; в акте о неучтенном потреблении электроэнергии не указано, какими измерительными приборами проведена проверка мощности; из видеозаписи следует, что при проведении проверки использовались два токоизмерительных прибора, согласно акту проверки использовался лишь один токоизмерительный прибор, следовательно, результаты проверки и измерения нельзя признать достоверными; в акте о неучтенном потреблении электроэнергии не указано, каким способом измерения установлен размер (сечение) кабеля, если предположить, что измерение напряжения было достоверным, то наличие напряжения было установлено только в одном кабеле.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

Пункт 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на абонента обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Пунктами 177, 178 Основных положений N 442 установлено, что по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, в котором должны содержаться: данные о лице, осуществляющем безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии; данные о способе и месте осуществления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии; данные о приборах учета на момент составления акта; данные о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления электрической энергии; данные о ранее установленных контрольных пломбах и (или) знаках визуального контроля с приложением документов, подтверждающих факт их установления (при установлении факта срыва и (или) нарушения сохранности установленных контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля); объяснение лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, - любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом. В случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Необходимость предварительного уведомления потребителя о предстоящей проверке предусмотрена Основными положениями N 442 в случае, если сетевой организации требуется допуск к расчетным приборам учета потребителя (пункт 174 Основных положений N 442).

Заблаговременное уведомление сетевой организацией потребителя о планируемой проверке имеет своей целью обеспечение сотрудникам сетевой организации доступа к энергопринимающим устройствам. В данном деле такой доступ был обеспечен, то есть эффективность проверки была обеспечена без заблаговременного извещения.

При ином понимании Основных положений N 442, как требующих заблаговременного извещения потребителя о предстоящей проверке во всех случаях, подобное правоприменение приводило бы к предоставлению недобросовестным потребителям времени для устранения несанкционированного подключения к сети и (или) сокрытия от контролирующей отбор энергии сетевой организации факта безучетного (бездоговорного) потребления.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.01.2022 N 76/155505Ю содержит информацию, необходимую для установления обстоятельств безучетного потребления и лица, осуществляющего безучетное потребление.

Способ осуществления безучетного потребления описан как "Наличие дополнительного ввода без учета электроэнергии проводом СИП 4х16". На имеющихся в материалах дела видеозаписях отчетливо видно многожильный провод, исходящий от воздушной линии и заходящий через крышу в принадлежащее истцу здание.

Актом об осуществлении технологического присоединения от 27.05.2021 N 81976917 границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон установлены на опоре N 9 ВЛ-0,4 кВ N 13 на контактах коммутационного аппарата в ЩУР-0,4 кВ.

Подключение к электрическим сетям Компании до прибора учета привело к потреблению электрической энергии с нарушением установленного договором порядка учета электрической энергии, в связи с чем обоснованно квалифицировано как безучетное потребление электрической энергии.

В суде первой инстанции в качестве свидетелей были допрошены составителм акта о неучтенном потреблении Глебушева Людмила Алексеевна, Кучин Дмитрий Васильевич.

Из показаний Глебушевой Л.А. следует, что работает в Ярославском РЭС электромонтером отдела учета. 18.01.2022 она участвовала в проведении проверки и составлении акта в п. Туношна-Городок. Одновременно по данному адресу выехали две бригады - отдел учета из двух человек и линейная бригада из трех человек. По адресу проверки располагалось одноэтажное здание без каких-либо вывесок, здание было закрыто в момент проверки. Бригадой отдела учета проверка проводилась с целью проверки прибора учета. При осмотре линии ВЛ-0,4 кВ увидели несанкционированный дополнительный ввод помимо прибора учета. Провод шел непосредственно с ВЛ-0,4 в здание. Кучин и Власов поднялись на крышу здания, она осталась внизу. Подключение было произведено проводом СИП 4х16. В акт сведения о сечении провода занесены со слов сотрудников, поднимавшихся на крышу здания. Визуально в силу опыта работы она также определила, что подключение произведено проводом СИП 4х16. При проведении проверки использовались двое токоизмерительных клещей, одни были неисправны. При оформлении акта она допустила ошибку в наименовании токоизмерительных клещей, номер указан правильно.

Из акта инструментальной проверки от 18.01.2022 N 6/404236Ю (л.д. 10) следует, что измерения выполнены клещами N76350268. В материалы дела представлена их фотография, сделанная в момент проверки. Номер токоизмерительных клещей на фотографии и в акте совпадают.

Свидетель Кучин Д.В. пояснил, что работает в Ярославском РЭС электромонтером отдела учета. 18.01.2022 он участвовал в проведении проверки в п. Туношна-Городок в составе бригады с Глебушевой Л.А. Проверка проводилась в связи с поступлением заявки на ограничение режима потребления электроэнергии. Когда приехали к месту проверки, там уже находилась линейная бригада мастера Власова, стояла вышка. Здание (предположительно будущий магазин) находилось непосредственно за самолетом (памятник), слева от дороги.

Когда поднялись на вышке на крышу здания, увидели подключение с линии 0,4 кВ напрямую в магазин помимо прибора учета. Глебушева Л.А. дала ему задание осуществлять фото- и видео-фиксацию, бригада мастера Власова производила замеры и отключение. Для замеров использовались двое токоизмерительных клещей, одни оказались нерабочими.

После замеров исправные клещи были переданы Глебушевой Л.А. Далее осуществлялось отключение дополнительного ввода и проводилась проверка прибора учета потребителя.

Факт проведения Компанией проверки истцом не оспаривается, подтверждается составленными сотрудниками Компании актами, а также фотографиями и видеозаписями.

Согласно пункту 187 Основных положений N 442 объем безучетного потребления в отношении потребителей электрической энергии (мощности), за исключением населения и приравненных к нему категорий потребителей, определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления определяется с даты предыдущей проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, - определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии до даты замены прибора учета объем потребления электрической энергии (мощности) определяется в порядке, предусмотренном требованиями пункта 179 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) для случая непредоставления показаний прибора учета.

Объем безучетного потребления электрической энергии определен Компанией по формуле для трехфазного ввода исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки вводного кабеля с сечением токопроводящей жилы 16 кв.мм.

В качестве даты предыдущей проверки прибора Компания определила дату последнего снятия показаний прибора учета - 30.09.2021.

За 110 дней (2 640 часов) объем безучетного потребления электрической энергии составил 57 499 кВт.ч.

Принимая в качестве доказанного размер (сечение) кабеля 16 кв.мм, суд первой инстанции исходил из того, что свидетель Глебушева Л.А., которая была предупреждена об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, пояснила, что дополнительное подключение было произведено проводом СИП 4х16. В силу опыта работы для сотрудника сетевой организации сечение стандартного провода возможно установить визуально.

Также суд учел, что в соответствии с ГОСТом 31946-2012 "Провода самонесущие изолированные и защищенные для воздушных линий электропередачи. Общие технические условия" минимальное номинальное сечение жил самонесущих изолированных проводов для воздушных линий электропередачи составляет 16 кв.мм.

Заявляя о недоказанности размера кабеля, истец доказательств иного не представил, данные ответчика не опроверг.

Учитывая вид провода, которым был осуществлен дополнительный ввод, судом правомерно отклонен довод истца о наличии однофазного ввода.

Оценив представленные по делу доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом конкретных обстоятельств дела, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2022 по делу N А82-3860/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Барышкова Евгения Юрьевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.В. Чернигина

Судьи

Д.Ю. Бармин И.Ю. Барьяхтар