Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2023 г. N 09АП-85431/22 по делу N А40-55083/2022

г. Москва

20 января 2023 г.

Дело N А40-55083/22

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского УФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2022 по делу N А40-55083/22

по заявлению АО "Энергетический институт им. Г.М. Кржижановского"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ИП Крылова С.А., 2) ООО "КОМРЕТ"

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Табакова М.А. по доверенности от 30.12.2022;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.12.2022;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "Энергетический институт им. Г.М. Кржижановского" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к УФАС России по г.Москве (ответчик, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 20.12.2021 N 077/07/00-22604/2021.

Решением от 18.10.2022 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Комиссией Московского УФАС России УФАС 20.12.2021 были рассмотрены жалобы ООО "КОМРЕТ", ИП Крыловой С.А. на действия заявителя - АО "Энергетический институт им. Г. М. Кржижановского" в процессе проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание комплекса услуг по уборке помещений в здании и прилегающей к зданию территории Заявителя (реестровый N 32110886722) при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках).

Жалобы ООО "КОМРЕТ", ИП Крыловой С.А. были признаны обоснованными, приняты решение и предписание по делу N 077/07/00-22604/2021 от 20.12.2021.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Энергетический институт им. Г.М. Кржижановского" требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Из материалов дела усматривается, что АО "ЭНИН" выступило Организатором Запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание комплекса услуг по уборке помещений в здании и прилегающей к зданию территории Заявителя (запрос предложений).

Извещение о проведении запроса предложений в электронной форме опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) N 32110886722, с копией публикации на электронной торговой площадке системы "РТС-Тендер" (www.rts-tender.ru) закупка N 12242827).

На участие в запросе предложений было подано 8 заявок (протокол N 3/13-2021 от 13.12.2021).

ООО "КОМРЕТ" и ИП Крылова С. А. не являлись участниками вышеуказанного запроса предложений, с запросом разъяснения положений Документации о закупке, в установленные Документацией о закупке сроки не обращались.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 этого Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны в том числе требования к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с п. 18 Информационной карты закупки критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определены в приложении N 1 к части II "Информационная карта закупки".

Пунктом 1,2 приложения N 1 к Информационной карте установлены следующие критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке: "цена договора"; "квалификация участника закупки".

Согласно п. 1.1 приложения N 1 к части II "Информационная карта закупки", при оценке заявок по критерию "Цена договора" лучшим условием исполнения договора признается предложение участника с наименьшей ценой договора.

Количество баллов, присуждаемых по критерию оценки "цена договора" (ЦБ;), определяется по соответствующей формуле.

В рамках проведения закупок в извещении и документации о закупке в обязательном порядке указывается начальная (максимальная) цена договора с учетом НДС и начальная (максимальная) цена договора без учета НДС. В заявке участников также требуется предоставление информации о цене предложения участника с учетом НДС и без учета НДС. Документация о закупке содержит условие, согласно которому для целей оценки заявок по ценовому критерию применяются ценовые предложения участников закупки без НДС.

При проведении оценки заявок заказчиком не осуществляется никаких действий с ценовыми предложениями участников (ни "уменьшения" на размер НДС цены участника, находящегося на обычной системе налогообложения, ни "увеличения" цены участника, применяющего упрощенную систему налогообложения), то есть из двух ценовых предложений, указанных участниками в заявках (с НДС и без НДС), заказчик в целях осуществления оценки использует ценовые предложения без НДС.

Установленный в Едином Стандарте и Документации о закупке подход оценки ценового критерия, не противоречит требованиям Закона о закупках, соответствует интересам заказчика, в том числе в части обеспечения достижения им цели экономической эффективности закупки и соблюдения принципов информационной открытости и равного отношения к участникам закупки.

Документация о закупке не оспорена, доказательств обратного не представлено.

В настоящем случае при сопоставлении ценовых предложений участников запроса предложений без учета НДС заказчиком созданы условия, при которых требования к предоставлению ценовых предложений и к оценке таких предложений в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Учитывая изложенное, исходя из совокупного толкования норм Закона о закупках, а также Закона 135-ФЗ при проведении закупок предоставление преимуществ участникам закупок возможно только и исключительно в случаях, в пределах и в порядке, установленных федеральным законом.

Необходимо отметить, что Закон о закупках наделяет Правительство РФ правом на установление преференций (ч. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Поскольку Правительством РФ не установлены преференции для определенной группы налогоплательщиков при проведении конкурентной закупки, порядок оценки заявок был установлен во исполнение Закона о закупках, обратное свидетельствовало бы о нарушении требований законодательства.

При этом, предоставление приоритетов и преференций субъектам права, в том числе хозяйствующим субъектам, осуществляющим предпринимательскую деятельности, предусмотрено различными законодательными актами, в том числе Налоговым кодексом РФ (НК РФ).

Согласно ст. 56 НК РФ "льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере".

К указанным льготам могут относится в том числе следующие преференции:

исключение из числа налогоплательщиков;

освобождение от обязанностей налогоплательщика (например, по НДС); освобождение отдельных операций, имущества, доходов и так далее от налогообложения или исключение их из состава объектов;

пониженные налоговые ставки; налоговые вычеты (например, по НДФЛ).

Таким образом, налоговая льгота - это законная возможность для отдельных категорий налогоплательщиков уменьшить итоговую сумму налога или не платить ее совсем (п. 1 ст. 56 НК РФ). Применение налоговых льгот - это право, а не обязанность. Налогоплательщик может полностью отказаться от налоговой льготы или не использовать ее временно (п. 2 ст. 56 НК РФ).

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с частью 3 статьи 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Таким образом, заказчиком установлен единый порядок оценки заявок участников. Применение либо неприменение участником НДС - является льготой, предоставляемой государством в рамках отношений, регулируемых налоговым законодательством РФ и не может применяться в рамках законодательства о закупках в силу части 3 статьи 2 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что вывод антимонопольного органа об установлении в Документации о закупке порядка "сравнения ценовых предложений путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками Закупки, являющимися плательщиками НДС", который не отвечает требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункту 2 части 1 статьи 3 закона о закупках, является не состоятельным.

Согласно п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021 несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении свидетельствуют только о несогласии с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.

Предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации нормативно не обоснованы и, по существу, являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа.

Доводов и доказательств, обосновывающих то, что установление подобным образом условий сопоставления ценовых предложений участников закупки свидетельствует о нарушении заказчиком принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, Московским УФАС России при рассмотрении дела не представлено.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении также не указано в чем именно выражается нарушение ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и принципа равноправия и каким образом установленный порядок оценки предоставляет преимущество плательщикам НДС с учетом того, что данный налог уплачивается в бюджет.

Означенная правовая позиция согласуется с позициями изложенными Арбитражным судом Северо-Западного округа в постановлении от 24.11.2021 по делу N А56-118596/20, ВС РФ в определении N 307-ЭС21-28680 от 04.04.2022.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.10.2022 по делу N А40-55083/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов