Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2023 г. N 09АП-77864/22 по делу N А40-46541/2022

город Москва

19 января 2023 г.

дело N А40-46541/22

Резолютивная часть постановления оглашена 19.01.2023.

Полный текст постановления изготовлен 19.01.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Производственная фирма "Комплекс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2022 по делу N А40-46541/22

по заявлению ООО "Производственная фирма "Комплекс"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Федеральная служба безопасности; 305 Военная прокуратура гарнизона; Военная прокуратура Северного флота

о признании незаконными решения, предписания, постановления;

при участии:

от заявителя - Лебедев Н.Н. по доверенности от 09.01.2023;

от заинтересованного лица - Пряникова В.В. по доверенности от 07.04.2022, Панчук А.А. по доверенности от 15.03.2022, Авилов В.Ю. по доверенности от 16.12.2022;

от третьего лица - 1. Бойченко А.С. по доверенности от 29.09.2015; 2 и 3 - Бударин Р.В. по доверенности от 18.01.2023;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2022 в удовлетворении заявленных ООО "Производственная фирма Комплекс" о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 08.12.2021 по делу N 34/01/8-252/2021, о признании незаконным и отмене постановления от 22.02.2022 по делу об административном правонарушении N 3404/14.55.2-24/2022 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.55.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Федеральная служба безопасности; 305 Военная прокуратура гарнизона; Военная прокуратура Северного флота.

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Ходатайство общества о проведении экспертизы по вопросам касательно того, является ли техническое задание к государственному контракту от 14.05.2018 N УА-38/6-18 на поставку сборно-разборного ангара для хранения вертолетов типа Ка-27 по государственному оборонному заказу заданием на возведение объекта капитального строительства, а также является ли сооружение, смонтированное в рамках государственного контракта от 14.05.2018 N УА-38/6-18, объектом капитального строительства, судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, исходя из того, что по имеющимся в материалах дела доказательствам возможно рассмотрение спора без проведения экспертного исследования.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела N 34/01/8-252/2021 послужили материалы проверки 305 Военной прокуратуры гарнизона, направленные в антимонопольный орган письмом от 03.06.2021 N Исорг-2313-508-21/-1313, указывающие на наличие признаков нарушения ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" в связи с несоблюдением критерия обоснованности (экономической оправданности) затрат, учитываемых в себестоимости продукции, что привело к необоснованному завышению цены на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу от 14.05.2018 N УА-38/6-18 на поставку сборно-разборного ангара для хранения вертолетов по государственному оборонному заказу, заключенному между ФГКУ "Управление авиации Федеральной службы безопасности Российской Федерации" (ФГКУ "УА ФСБ России") и заявителем.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольным органом 08.12.2021 принято решение по делу N 34/01/8-252/2021, которым ООО "Производственная фирма "Комплекс" признано нарушившим ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" в части совершения действий (бездействия), которые привели к необоснованному завышению цены на продукцию по государственному оборонному заказу.

Заявителю выдано предписание от 08.12.2021 по делу N 34/01/8-252/2021 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 28.697.318 руб.

По результатам рассмотрения административного дела, постановлением от 22.02.2022 N 3404/14.55.2-24/2022 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.55.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 650.000 руб.

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов действующему законодательству, соблюдения процедуры привлечения к ответственности.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В силу п. 9 ч. 1 ст. 15.2 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" контролирующий орган осуществляет контроль за соблюдением порядка ценообразования на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, формированием и применением государственных регулируемых цен на такую продукцию при размещении и выполнении заказа.

В соответствии со ст. 9 Закона N 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию осуществляется в целях эффективного использования бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя.

В силу п. 2 ч. 3 ст. 8 Закона N 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе действия (бездействие), направленные на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

В соответствии со ст. 10 названного Закона государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется посредством обеспечения оплаты головному исполнителю, исполнителю экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением государственного оборонного заказа, осуществления государственного контроля за применением цен на продукцию по государственному оборонному заказу при формировании, размещении и выполнении государственного оборонного заказа.

Существо спора в рассматриваемом случае сводится к вопросу о том, является ли ангар для хранения вертолетов объектом капитального строительства.

Из материалов дела следует, что 14.05.2018 между ФГКУ "Управление авиации Федеральной службы безопасности Российской Федерации" и ООО "Производственная фирма "Комплекс" в рамках государственного оборонного заказа заключен государственный контракт N УА-3 8/6-18 на поставку и установку сборно-разборного ангара для хранения вертолетов типа Ка-27 для авиационной группы отдельного базирования Первого отдельного 2 авиационного отряда Федеральной службы безопасности (2 АГОБ).

По условиям п. 1.1 государственного контракта, поставщик обязуется поставить сборно-разборный ангар для хранения вертолетов типа Ка-27 в рамках государственного оборонного заказа согласно техническому заданию, являющемуся неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с техническим заданием, государственный оборонный заказ помимо предмета поставки (сборно-разборный ангар) включает требования по оборудованию инженерных систем; требования по оснащению средствами пожаротушения; требованием поставки комплекта эксплуатационной документации; - требования по благоустройству территории.

Согласно п. 1 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (ст. 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (ст. 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2 указанной статьи, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Таким образом, государственный контракт содержит признаки договора подряда с элементами договора поставки.

Данные обстоятельства подтверждаются Техническим заданием, локальным сметным расчетом, актом приема-передачи основных средств, которые указывают на наличие таких признаков и которые являются неотъемлемой частью государственного контракта.

В обоснование заявленных требований обществом указано на то, что антимонопольным органом неправильно квалифицирован поставленный по государственному контракту сборно-разборный ангар для хранения вертолетов как объект капитального строительства.

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В соответствии с п. 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Основными признаками недвижимости являются прочная связь с землей и невозможность перемещения соответствующего объекта без несоразмерного ущерба его назначению.

Согласно положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации, некапитальные строения, сооружения - строения, сооружения, которые не имеют прочной связи с землей и конструктивные характеристики которых позволяют осуществить их перемещение и (или) демонтаж и последующую сборку без несоразмерного ущерба назначению и без изменения основных характеристик строений, сооружений (в том числе киосков, навесов и других подобных строений, сооружений).

Согласно заключению специалиста (комплексной рецензии) от 15.11.2021 N 6842, подготовленного Некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация судебных экспертов" и представленной заявителем в обоснование своей позиции по делу, указано, что экспертами, подготовившим заключение от 07.04.2021 N 003-21-04-05, представленного 305 Военной прокуратурой гарнизона указано на наличие у объекта признаков прочной связи с землей.

В заключении специалиста от 07.04.2021 N 003-21-04-05 содержится вывод о том, что при разборке объекта (без учета свайного фундамента и полов) большая часть элементов здания: сэндвич-панели для стен и крыши, окна, ворота, покрытия полов, элементы систем электроснабжения, отопления и сам каркас получат повреждения, при которых повторное использование данного строительного материала становится нецелесообразным.

Согласно сведениям, содержащимся в заключении специалиста от 07.04.2021 N 003-21-04-05, составленным на основании, в том числе, визуального осмотра объекта и проектно-рабочей документации для целей разработки фундамента под здание (сооружение) проектировщик, которым в данном случае выступало ООО "Эксергия-Л", разработавшее рабочий проект, предусматривающий для возведения объекта фундамент в виде монолитного ростверка на свайном основании, в котором указано, что данный документ разработан в соответствии с заданием на проектирование, в том числе, устанавливающим требования к обеспечению безопасной эксплуатации зданий, строений, сооружений и безопасного использования, прилегающих к ним территорий, опираясь на данные представленные заказчиком, выполняет сбор нагрузок в наземной части здания и подбирает наиболее оптимальную конструктивную схему фундамента, так как подземная часть здания представляет собой единый комплекс совместной работы грунта основания, характеристики которого необходимо учитывать в обязательном порядке для расчета его несущей способности, и фундамента.

Таким образом, монтаж фундамента, вывод специалиста о невозможности перемещения объекта без несоразмерного ущерба его назначению, а также отсутствие календарного срока продолжительности эксплуатации объекта свидетельствует о возведении сооружения, прочно связанного с землей.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2008 N 9-Г08-19, имеет отношение к применению понятий "объекты недвижимости", "объекты капитального строительства", конкретно для целей, указанных в ч. 3 ст. 45 Градостроительного Кодекса Российской Федерации и регулируемым этой статьей правоотношениям.

При этом общим критерием отнесения объектов к капитальным объектам является неразрывная связь с землей и невозможность перемещения объекта без нанесения несоразмерного ущерба его назначению.

Вещь (объект), которая создана как недвижимость, то есть с соблюдением специальных норм и правил, которые, в том числе, свидетельствуют о создании неразрывной связи объекта с землей, считается объектом недвижимости (Обзор судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 02.07.2014).

В данном случае поставленный и возведенный в рамках исполнения государственного контракта объект имеет прочную связь с землей, доказательств возможности его перемещения без несоразмерного ущерба его функциональному назначению не представлено, следовательно, относится к объектам капитального строительства.

Антимонопольным органом установлено, что на момент выполнения работ по государственному контакту право ООО "Производственная фирма "Комплекс" выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства приостановлено.

Вместе с тем, целью возведения и установки объекта являлось создание для заказчика возможности содержать в сохранности объект государственного имущества - воздушное судно вертолет Ка-27, без допущения его технического повреждения и создания риска его полной утраты, а также производить полноценное техническое обслуживание.

Доводы заявителя о несоответствии заключения специалиста N 003-21-04-05, представленного в материалах 305 Военной прокуратуры гарнизона законодательным, методическим и научным требованиям, отклоняются, поскольку оценка заключения специалиста, на предмет его соответствия методическим, научным требованиям, требованиям объективности и практического обоснования не представляется возможной, так как данные критерии являются оценочными и не влияют на допустимость заключения.

Применительно к рассматриваемому случаю мера, выбранная в качестве устранения последствий выявленного правонарушения, в виде предписания перечислить в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, имеет своей целью восстановление нарушенных прав и является исполнимым.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание вынесены с соблюдением требований законодательства.

Решение Федеральной антимонопольной службы от 11.12.2020 по делу N 29/01/8-59/2020 послужило основанием для привлечения заявителя по настоящему делу к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.55.2 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 1 ст. 14.55.2 названного Кодекса, совершение головным исполнителем, исполнителем действий (бездействия), запрещенных законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, если такие действия (бездействие) приводят или могут привести к необоснованному завышению цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнению или ненадлежащему исполнению государственного контракта по государственному оборонному заказу, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи, ст. ст. 14.31 и 14.55 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 300.000 до 1.000.000 руб.

Руководствуясь ч. 1 ст. 1.5, ч. 1 ст. 2.1, ч. 1 ст. 14.55.2, ст. ст. 24.5, 25.1, 28.2, 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 16, 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества события и состава административного правонарушения, не установлено процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, срок привлечения к ответственности соблюден.

Доказательств того, что заявителем своевременно приняты все зависящие от него меры, направленные на недопущение нарушений действующего законодательства, в материалах дела не имеется, отсутствуют в деле сведения, свидетельствующие о наличии исключительных обстоятельств, находящихся за пределами его возможностей, препятствующих фактической реализации предоставленных обществу прав и выполнению возложенных на него обязанностей.

Ссылка на наличие оправдательного приговора в отношении должностных лиц ФГКУ "Управление авиации Федеральной службы безопасности Российской Федерации" как основание к отмене принятого по делу судебного акта судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку основания для привлечения к уголовной ответственности физических лиц и основания для привлечения общества к ответственности за нарушение положений Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и административной ответственности существенно различаются и установленное судом отсутствие оснований для привлечения должностных лиц к уголовной ответственности не могут иметь преюдициального значения для рассматриваемого спора.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2022 по делу N А40-46541/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин