Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 г. N 07АП-11678/22 по делу N А27-5251/2022

г. Томск

23 января 2023 г.

Дело N А27-5251/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киреевой О.Ю.,

судей Афанасьевой Е.В., Фертикова М.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Семененко И.Г.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Регион Эстейт" (N 07АП-11678/2022) на решение от 09.11.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-5251/2022

по иску исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью ООО "Регион Эстейт", город Москва (ОГРН: 1177746271240, ИНН: 7704399070)

к акционерному обществу "Тандер", город Краснодар, Краснодарский край (ОГРН: 1022301598549, ИНН: 2310031475),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Аквамаркет", город Кемерово, Кемеровская область (ОГРН: 1034205069942, ИНН: 4205057414)

о взыскании 2 383 630 руб. 75 коп.,

В судебном заседании приняли участие: от истца - Шишков Е.С. по доверенности от 01.02.2022, паспорт, диплом, от ответчика - Кирсанова Ю. Н. по доверенности от 15.04.2022, паспорт, копия диплома,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Регион Эстейт" (далее - ООО "Регион Эстейт", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Тандер" о взыскании 242 009 руб. 38 коп., в том числе 223 861 руб. 28 коп. долга за декабрь 2020 года, 18 148 руб. 10 коп. неустойки с 21.01.2021 по 21.03.2022 по договору от 08.12.2017 N КмрФ/88463/17.

В ходе рассмотрения дела, истцом заявлено ходатайство в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об увеличении размера исковых требований до 2 446 242 руб. 43 коп., в том числе 2 292 985 руб. 27 коп. долга, 153 257 руб. 16 коп. неустойки с 21.01.2021 по 23.06.2022. Ходатайство об увеличении размера исковых требований принято судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.11.2022 (резолютивная часть объявлена 01.11.2022) в удовлетворении иска отказано, с истца в доход федерального бюджета взыскано 27 078 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО "Регион Эстейт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт взыскать с АО "ТАНДЕР" в пользу ООО "Регион Эстейт" денежные средства в размере 2 292 985,27 рублей 27 копеек, основного долга за период с декабря 2020 года по май 2022 года, а также неустойку в размере 90 645,48 рублей за период с 21.01.2021 года по 31.03.2022 года, ссылаясь, в том числе на то, что истец не вносил изменения в условия Договора аренды и исходил из того, что текст в 7-ом абзаце пункта 5.4 Договора аренды N КмрФ/88463/17 от 08.12.2017 г. относительно того, что при превышении размера постоянной части арендной платы за отчетный месяц над процентом от торгового оборота за отчетный месяц, процент от торгового оборота не начисляется и не выплачивается за данный месяц, не существенный, никак не влияет на коммерческие условия договора аренды и внесен в договор аренды ошибочно как опечатка; судом проигнорирован тот факт, что ответчик предоставил дополнение 31.10.2022 года, а судебное заседание назначено на 01.11.2022 и у истца не было времени подготовиться к данному дополнению и также проигнорировано предложение истца пригласить лиц присутствующих при согласовании условий договора аренды, для пояснения условий договора; ответчик не предъявлял истцу каких-либо требований о неосновательном обогащении, до подачи настоящего искового заявления истцом в рамках данного судебного дела.

От ответчика в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, отмечая, что подписывая договор, содержащий условия о размере и порядке начисления арендной платы, Истец выразил согласие на применение расчета процентной части арендной платы, с учетом положений пункта 5.4 Договора. При подписании договора Арендодателю были известны все условия договора, однако возражений и замечаний при подписании договора им не высказано. Доказательств того, что в процессе согласования условий договора ООО "Регион Эстейт" предпринимало попытки изменить редакцию пункта 5.4, в дело не представлено. Действия АО "Тандер" по внесению арендной платы в большем размере (период -декабрь 2019 года по апрель 2020 года) не могут рассматриваться как согласие Арендатора на внесение изменений в договор аренды. Вопреки доводам истца, в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие ООО "Регион Эстейт" считать положения абз. 7 пункта 5.4 Договора аренды не существенными, не влияющими на коммерческие условия и внесенными в Договор аренды ошибочно, как опечатка.

От апеллянта поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором просит вызвать в качестве свидетелей Мельникова Дмитрия Геннадьевича, указывая, что при толковании условий договора аренды суд не принял во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, не установил действительную волю сторон с учетом фактических обстоятельств дела, не истолковал условие о Плате с торгового оборота по правилам, изложенным в ст. 431 ГК РФ, и не дал оценку вопросу о том, подлежит ли это условие толкованию исходя из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений, иных условий и смысла договора в целом или путем выяснения действительной воли сторон с учетом их взаимоотношений и фактических действий ответчика по добровольному неоднократному исполнению условия по внесению Платы с торгового оборота; суд не учел мнение Истца о необходимости вызова свидетеля для пояснения плата с торгового оборота не является неосновательным обогащением.

От ответчика поступило дополнение к отзыву, в котором указал, что вызов свидетеля не является необходимым в рассматриваемом случае. Судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также имеющиеся в материалах дела доказательства и принято законное и обоснованное решение.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направило.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях, поддержал ходатайство о вызове свидетеля.

Представитель ответчика поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, дополнениях к отзыву.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнений, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом (с учетом смены собственника здания) и ответчиком заключен договор от 08.12.2017 N КмрФ/88463/17.

В соответствии с пунктом 1.1 договора арендодатель обязался передать во временное владение и пользование арендатора часть нежилого здания на первом этаже, площадью 689,6 кв.м. по адресу г. Кемерово, проспект Шахтеров, 87.

Согласно пункту 5.1 договора арендная плата состоит из постоянной части, переменной части до момента заключения арендатором прямых договоров на коммунальные услуги и платы с торгового оборота (процентная часть арендной платы).

Размер постоянной части арендной платы установлен в сумме 400 000 руб. в том числе НДС, начиная с пятого месяца аренды, оплата производится не позднее 10 числа текущего месяца (пункты 5.2., 5.2.3 договора).

Переменная часть арендной платы эквивалентна стоимости потребленных электроэнергии, воды, теплу и оплачивается не позднее 25 числа следующего месяца (пункты 5.3.1, 5.3.2 договора).

В соответствии с пунктом 5.4 договора, плата с торгового оборота эквивалентна 2 процентам от Объема торговой выручки за отчетный период и подлежит оплате, при условии достижения объемов торговой выручки не менее 9,5 млн. руб. Оплата производится не позднее 20 числа месяца, за который осуществляется платеж. Расчет платы с торгового оборота осуществляется на основании предоставляемого Арендатором Арендодателю Отчета о месячном объеме торгового оборота за отчетный месяц по форме, согласованной Сторонами в Приложении N 6 к Договору. При превышении размера постоянной части арендной платы (арендной платы) за отчетный месяц над процентом от торгового оборота за отчетный месяц, процент от торгового оборота не начисляется и не выплачивается за данный месяц.

Помещение передано арендатору по акту приема-передачи от 18.12.2017.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Изменение цены, после заключения договора, допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке (пункт 2 ст. 424 ГК РФ).

В силу статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Согласно статье 609 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор аренды должен быть заключен в письменной форме, если стороной договора является юридическое лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

Разделом 5 договора аренды сторонами согласованы арендная плата (постоянная, переменная, плата с торгового оборота (процентная часть арендной платы), порядок ее уплаты.

Порядок оплаты процентной части арендной платы установлен п. 5.4 Договора, в соответствии с которым плата с торгового оборота эквивалентна 2 процентам от Объема торговой выручки за отчетный период и подлежит оплате, при условии достижения объемов торговой выручки не менее 9.5 млн. руб. Оплата производится не позднее 20 числа месяца, за который осуществляется платеж. Расчет платы с торгового оборота осуществляется на основании предоставляемого Арендатором Арендодателю Отчета о месячном объеме торгового оборота за отчетный месяц по форме, согласованной Сторонами в Приложении N 6 к Договору.

При превышении размера постоянной части арендной платы (арендной платы) за отчетный месяц над процентом от торгового оборота за отчетный месяц, процент от торгового оборота не начисляется и не выплачивается за данный месяц.

Из материалов дела следует, что договор подписан сторонами, каких-либо разногласий в части п.5.4. при подписании договора не имелось, доказательств внесения изменений в условия пункта 5.4 договора в дело не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно поддержал возражения ответчика о том, что плата с торгового оборота, в отличие от постоянной части арендной платы не является безусловной составляющей арендной платы и не носит ежемесячный характер, а подлежит оплате только при достижении определенных условий, согласованных сторонами в договоре.

Подписывая договор, содержащий условия о размере и порядке начисления арендной платы, Истец выразил согласие на применение расчета процентной части арендной платы, с учетом положений пункта 5.4 Договора.

При подписании договора Арендодателю были известны все условия договора, однако возражений и замечаний при подписании договора им не высказано.

Доказательств того, что в процессе согласования условий договора ООО "Регион Эстейт" предпринимало попытки изменить редакцию пункта 5.4, в дело также не представлено.

Действия АО "Тандер" по внесению арендной платы в большем размере (период -декабрь 2019 года по апрель 2020 года) не могут рассматриваться как согласие Арендатора на внесение изменений в договор аренды, а соответственно обоснованность требований истца по иску.

Указание апеллянта на то, что ответчик не предъявлял истцу каких- либо требований о неосновательном обогащении, до подачи настоящего искового заявления истцом в рамках данного судебного дела, не имеет правового значения для разрешения настоящего спора.

В материалы дела представлен размер торгового оборота, указанного в таблицах истца и ответчика (лист дела 91 том 1, лист дела 6 том 2), согласно которому в заявленный период времени, постоянная часть арендной платы (333 333,33 руб. (без учета НДС) превышала размер платы с торгового оборота, в связи с чем, суд первой инстанции, в силу ограничений, установленных пунктом 5.4 договора, пришел к выводу, что плата с торгового оборота начислению и оплате, в указанный период времени, не подлежит, соответственно, на стороне арендатора не возникло обязательств по внесению платы с торгового оборота, задолженность отсутствует.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Апелляционный суд не находит оснований для иной оценки доказательств по делу, выводы суда первой инстанции и возражения ответчика основаны на материалах дела, волеизъявление сторон выражено при подписании договора аренды, иного не доказано.

Рассмотрев ходатайство о вызове свидетеля, апелляционный суд не находит правовых оснований для его удовлетворения.

В силу статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ).

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, суд по результатам оценки доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость допроса свидетелей.

Апелляционный суд не усматривает необходимость допроса заявленного истцом свидетеля, который в суде апелляционной инстанции сначала заявил себя как представителя истца по доверенности, поскольку показания касающиеся согласования условий договора аренды и его подписания, не могут являться допустимым доказательством по делу.

При этом апелляционный суд отмечает, что договор заключен изначально арендодателем ООО "Аквамаркет", волеизъявление сторон выражено сторонами, с 2017 года у сторон не возникало разногласий относительно данного условия договора, стороны не пытались согласовать его иную редакцию. Нарушений ст. 431 ГК РФ судом не допущено, оснований для вывода о включении каких-либо условий п.5.4 договора как ошибочных, как опечатки, апелляционным судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.11.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-5251/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий судья

О.Ю. Киреева

Судьи

Е.В. Афанасьева М.А. Фертиков