Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 г. N 18АП-16795/22 по делу N А76-30740/2021

г. Челябинск

23 января 2023 г.

Дело N А76-30740/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новокрещеновой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Комитета дорожного хозяйства города Челябинска, общества с ограниченной ответственностью "ЧелябинскСвязьИнвест", общества с ограниченной ответственностью "УралДорСтрой" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.10.2022 по делу N А76-30740/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

Комитета дорожного хозяйства города Челябинска - Вавилонская М.Л. (доверенность от 05.12.2022, диплом),

общества с ограниченной ответственностью "ЧелябинскСвязьИнвест" - Лега К.А. (директор), Фальков Д.Н. (доверенность от 25.11.2022, диплом),

общества с ограниченной ответственностью "УралДорСтрой" - Орлов А.А. (доверенность от 02.03.2020, диплом).

Комитет дорожного хозяйства города Челябинска (далее - заявитель, Комитет, заказчик) в рамках дела N А76-30740/2021, общество с ограниченной ответственностью "УралДорСтрой" (далее - заявитель, ООО "УДС") в рамках дела N А76-32292/2021, общество с ограниченной ответственностью "ЧелябинскСвязьИнвест" (далее - заявитель, ООО "ЧелябинскСвязьИнвест") в рамках дела N А76-31545/2021 обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 28.05.2021 N 074/01/16-275/2020.

Определением суда первой инстанции от 14.12.2021 дела N N А76-30740/2021, А76-32292/2021 и А76-31545/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер А76-30740/2021.

Судом первой инстанции 06.09.2021, 08.11.2021, 14.12.2021 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление муниципальных закупок администрации города Челябинска; Чертов Денис Сергеевич; общество с ограниченной ответственностью "Русьмирстрой"; муниципальное бюджетное учреждение "Эксплуатация внешних инженерных сетей города Челябинска"; общество с ограниченной ответственностью "Военстрой"; общество с ограниченной ответственностью "Стройгрупп контроля и качества".

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований Комитета, ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" отказано.

Комитет, ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились с апелляционными жалобами, просят решение суда первой инстанции отменить, требования удовлетворить.

Комитет в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что при условии подачи заявок на участие в аукционе ООО "УДС", ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", ООО "Русьмирстрой" следует признать наличие конкуренции на торгах и не может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения. Обращения от иных лиц об ограничении конкуренции при проведении аукциона в антимонопольный орган не поступали. Акты выполненных работ, контракт, журнал производства работ подтверждают факт выполнения работ в установленные контрактом сроки. Считает недоказанным наступление последствий в виде ограничения конкуренции либо возможности наступления таких последствий, причинно-следственная связь между соглашением и негативными последствиями для конкуренции. Антимонопольным органом не определен состав хозяйствующих субъектов на товарном рынке, что свидетельствует об отсутствии проведения анализа состояния конкуренции, равно как и антимонопольным органом не подготовлен аналитический отчет.

ООО "УДС" (ранее - ООО ТПК "ЯКК") в апелляционной жалобе указывает, что материалы дела не содержат доказательств наличия виновности ООО "УДС" в заключении антиконкурентного соглашения. Отсутствуют доказательства нарушения заявителями положений статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). По результатам проведения аукциона снижение начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) составило 12%. Отсутствовало ограничение доступа хозяйствующих субъектов к участию в аукционе, поскольку подано четыре заявки на участие в аукционе. Отсутствуют доказательства связи между заявителями, наличие конкурентной борьбы между ООО "УДС", ООО "Челябинсксвязьинвест" и ООО "Русьмирстрой" свидетельствует об отсутствии соглашения. Отсутствуют негативные последствия для конкуренции, равно как и доказательства выполнения работ силами ООО "УДС".

ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в решении суда первой инстанции отсутствует указание на отклонение ходатайства о назначении по делу экспертизы на предмет установления подлинности представленных антимонопольным органом доказательств. ООО "УДС" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" не имели связей до проведения аукциона, последующее взаимодействие обществ произошло после подведения итогов аукциона. В ходе аукциона велась конкурентная борьба между тремя хозяйствующими субъектами, что привело к снижению начальной (максимальной) цены контракта, что свидетельствует об отсутствии соглашения. ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" наряду с другими организациями принимало участия в мероприятиях по выбору заказчиком материалов для исполнения контракта. ООО "Военстрой" фактически в рассмотрении дела участие не принимало, опрошено антимонопольным органом вне рамок заседания комиссии. Все работы, которые указаны на фотографиях, являются демонстрационной выкладкой.

В представленном отзыве и письменных объяснениях антимонопольный орган ссылался на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.08.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок Комитетом размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту Центральной части города Челябинска в рамках подготовки к саммитам ШОС И БРИКС (извещение N 0169300000119001955).

Документация об электронном аукционе предусматривает выполнение работ по ремонту следующих объектов:

- пешеходная зона по ул. Труда от ул. Энгельса до ул. Свободы на сумму 73083 839 рублей;

- набережная р. Миасс правый берег от ул. Красной до ул. Кирова на сумму 54147 806 рублей (далее - набережная).

Начальная (максимальная) цена контракта - 127 231 645 рублей.

Срок окончания подачи заявок - 26.08.2019.

12.09.2019 заключен муниципальный контракт N Ф.2019.559690 между Комитетом и ООО "УралДорСтрой" по цене 111 963 847,48 рублей.

14.09.2019 заключен договор субподряда между ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" на выполнение работ по ремонту набережной р. Миасс правый берег от ул. Красной до ул. Кирова.

15.11.2019 в Челябинское УФАС России поступило заявление гражданина на действия Комитета (ранее Управление дорожного хозяйства администрации г. Челябинска) при заключении и исполнении муниципального контракта от 12.09.2019 N Ф.2019.559690 по итогам проведения электронного аукциона на выполнение работ по ремонту Центральной части города Челябинска в рамках подготовки к саммитам ШОС И БРИКС на 111 963 847,48 рублей, при условии, что указанные работы выполнялись ООО "УДС" фактически до заключения указанного контракта.

14.08.2019 аналогичная информация опубликована в средствах массовой информации, а также в социальных сетях.

14.02.2020 на основании обращения гражданина, а также представленной информации Челябинским УФАС России издан приказ N 13 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Комитетом и ООО "УралДорСтрой" статьи 16 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что действия Комитета, ООО "УралДорСтрой", ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", связанные с выполнением работ до заключения муниципального контракта N Ф.2019.559690 от 12.09.2019 по результатам электронного аукциона на выполнение работ по ремонту Центральной части города Челябинска в рамках подготовки к саммитам ШОС И БРИКС (извещение N 0169300000119001955), были направлены на фактическую оплату ранее выполненных работ и нарушают положения статьи 16 Закона о защите конкуренции, указанные действия являются антиконкурентным соглашением, поскольку они обусловлены интересами каждого из участников, результатом действий явилось недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, создание отдельным хозяйствующим субъектам - ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с получением дохода от выполнения работ. Кроме того, указанные действия были направлены на устранение хозяйствующих субъектов с рынка ремонтных работ, поскольку потенциальные участники, действуя добросовестно, были лишены возможности принять участие в такой закупке, так как на дату объявления аукциона в социальных сетях и в средствах массовой информации уже имелась информация о выполнении работ на указанном объекте.

Считая решение Челябинского УФАС России от 28.05.2021 N 074/01/16-275/2020 недействительным и нарушающим права и законные интересы заявителей в экономической сфере, Комитет, ООО "УДС", ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявлений Комитету, ООО "УДС", ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что имеющаяся в материалах дела совокупность доказательств, собранная антимонопольным органом, подтверждает наличие антиконкурентного соглашения между заявителями, что является нарушением положений статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона N 135-ФЗ на антимонопольный орган возложены функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 3 Закона N 135-ФЗ федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Частью 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Доказывание наличия антиконкурентного соглашения между субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, анализа поведения в рамках деятельности.

Таким образом, наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что орган государственной власти и хозяйствующий субъект намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

В пункте 33 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что Закон N 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В связи с этим судам необходимо иметь в виду, что антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

В настоящем случае предметом оценки на наличие признаков нарушения части 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ являются действия Комитета, ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" по заключении и исполнению муниципального контракта между Комитетом и ООО "УралДорСтрой" от 12.09.2019 с позиции определения заранее лица, которое будет подрядчиком по контракту ввиду выполнения работ, предусмотренных контрактом (в части - ремонта набережной р. Миасс правый берег от ул. Красной до ул. Кирова), до проведения электронного аукциона, предусмотренного Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства, позволяющие сделать выводы о наличии антиконкурентного соглашения между Комитетом, ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", которое предопределило действия каждого из его участников и создало преимущественные условия для возможности выполнения работ до объявления и проведения электронного аукциона, ограничило доступ иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок по выполнению работ для муниципальных нужд.

Из социальных сетей, от администраторов групп в социальных сетях, а также от РИА "Новый день" антимонопольным органом получены фото и видеоматериалы за период с 14.08.2019 по 20.09.2019, из которых усматривается, что при формально определенных в контракте сроке действия контракта между Комитетом и ООО "УралДорСтрой" с 12.09.2019, а также сроке действия договора субподряда между ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" с 14.09.2019, фактически работы по укладке гранитной плитки были уже выполнены на всей протяженности набережной. Из материалов, представленных в антимонопольный орган, следует, что уже по состоянию на 24.08.2019 работы велись на территории набережной, а не на определенном ее участке.

Относительно доводов Комитета, ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" о проведении им до заключения контракта исключительно демонстрационной выкладки гранитной плитки на набережной, суд апелляционной инстанции отмечает на следующие противоречия, заявители указывают разные периоды времени, когда производились работы ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" по демонстрационной выкладки, так, ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" указывает, что демонстрационная выкладка осуществлялась им в августе 2019 года, а Комитет указывает на ее проведение в июле 2019 года.

Также судебная коллегия отмечает, что эскизный проект, где был определен рисунок, цвет и размер гранитных плит для укладки на набережной, утвержден председателем комитета градостроительства г. Челябинска - 19.07.2019, главным архитектором г. Челябинска - 08.07.2019, в то время как аукционная документация размещена Комитетом в Единой информационной системе для проведения электронного аукциона 16.08.2019.

Более того, названные действия ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" по демонстрационной выкладке гранитной плитки на набережной не соответствуют условиям контракта, так, в пункте 4.1.2 раздела 4 Технического задания (Приложение N 1 к документации об аукционе) определена обязанность подрядчика в течение 10 календарных дней с момента заключения контракта разработать и согласовать с заказчиком схемы раскладки тротуарной плитки по каждому объекту. Соответственно, такая раскладка могла происходить исключительно после заключения контракта, что в данном случае отсутствует.

В опровержение доводов апеллянтов о наличии на фотографиях (в том числе, от сентября 2019 года) демонстрационной выкладки плитки на набережной, которая была необходима для утверждения размера плит, установлено, что в размещенной 16.08.2019 в ЕИС документации заказчиком уже был определен размер плит.

Из анализа и сопоставления графика производства работ по контракту с видами работ, зафиксированными на фотографиях за период времени с 14.08.2019 по 20.09.2019, следует, что в этот период времени уже выполнены работы, которые согласно графику производства работ по контракту должны быть выполнены в период времени с 16.09.2019 по 30.10.2019 (устройство щебеночного слоя, облицовка подпорной стенки гранитной плиткой, укладка плит на землю).

Из актов освидетельствования скрытых работ, выполненных в рамках контракта, следует, что ответственное лицо ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" назначено приказом N 4 от 25.07.2019, а исполнительные схемы (документы, отражающие фактически выполненные работы) в составе исполнительной документации подготовлены ранее заявленного в актах периода выполнения работ.

ИП Маркарян Г.Г. указал, что между ним и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" заключен договор на выкладку плит на набережной, выкладка осуществлялась в июне - августе 2019 года. При этом изначально выкладка плит размером 600 мм х 300 мм осуществлялась на асфальт, затем плитку размером 600 мм х 300 мм увезли, после чего убрали асфальт, уложили щебень и выложили плиты размером 500 мм х 250 мм.

ООО "Гранит-Мастер" в июне - июле 2019 года осуществляло демонстрационную выкладку гранитных плит, при этом 19.07.2019 был утвержден эскизный проект.

Руководителю ООО "Военстрой" антимонопольным органом представлен на обозрение договор N 01/018-19 от 13.09.2091, заключенный между ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" и ООО "Военстрой", на выполнение ООО "Военстрой" работ по благоустройству набережной р. Миасс правый берег от ул. Красной до ул. Кирова), руководитель ООО "Военстрой" указал, что соответствующие работы были выполнены с начала июня 2019 года по сентябрь 2019 года, при этом указанный договор он не подписывал, им был подписан иной договор в мае - июне 2019 года, однако этот договор в распоряжении общества отсутствует.

Исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что работы, которые являлись объектом муниципальной закупки, уже были выполнены, потенциальные участники, действуя добросовестно, были лишены возможности принять участие в такой закупке, поскольку на дату объявления аукциона в социальных сетях и в средствах массовой информации уже имелась информация о выполнении работ на указанном объекте. В результате Комитетом, ООО "УралДорСтрой", ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" достигнуто антиконкурентное соглашение, целью которой являлось не удовлетворение потребности заказчика с учетом принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона о контрактной системе, а оплата работ, которые на момент заключения контракта уже были выполнены ООО "ЧелябинскСвязьИнвест". В такой ситуации оплата работ по договору подряда и субподряда была возможна только в условиях достижения антиконкурентного соглашения.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного Закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки. Соответственно, победитель, исполнитель закупки может быть определен только после завершения процедуры закупки.

В данном же случае установленные антимонопольным органом и судом первой инстанции обстоятельства свидетельствуют о том, что действия Комитета, ООО "УралДорСтрой", ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", связанные с выполнением работ до заключения муниципального контракта N Ф.2019.559690 от 12.09.2019 по результатам электронного аукциона на выполнение работ по ремонту Центральной части города Челябинска в рамках подготовки к саммитам ШОС И БРИКС (извещение N 0169300000119001955), были направлены на фактическую оплату ранее выполненных работ и нарушают положения статьи 16 Закона о защите конкуренции, указанные действия являются антиконкурентным соглашением, поскольку они обусловлены интересами каждого из участников, результатом действий явилось недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, создание отдельным хозяйствующим субъектам - ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с получением дохода от выполнения работ. Кроме того, указанные действия были направлены на устранение хозяйствующих субъектов с рынка ремонтных работ, поскольку потенциальные участники, действуя добросовестно, были лишены возможности принять участие в такой закупке, так как на дату объявления аукциона в социальных сетях и в средствах массовой информации уже имелась информация о выполнении работ на указанном объекте.

В результате достигнутого антиконкурентного соглашения между Комитетом, ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", общества имели доступ к информации об объемах и видах выполняемых работ, которая отсутствовала у иных потенциальных участников и фактически их выполнили до заключения контракта (ООО "УралДорСтрой" в качестве подрядчика по контракту, а ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" в качестве субподрядчика по договору субподряда, заключенному для выполнения части контрактных работ).

Доводы апеллянтов об отсутствии антиконкурентного соглашения между заявителями не принимаются судом апелляционной инстанции.

ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" не приведены разумные объяснения выполнения работ в отсутствие контракта (в летний период, до заключения контракта), учитывая, что действующее законодательство не допускает оплату работ в отсутствие заключенного в установленном порядке контракта.

Выполнение работ при отсутствии антиконкурентного соглашения между Комитетом, ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" не позволило бы хозяйствующим субъектам получить оплату работ, выполненных в отсутствие заключенного контракта, что явно не соответствует разумным и добросовестным действиям субъектов предпринимательской деятельности.

Доводы апеллянтов о наличии конкурентной борьбы между ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", снижением начальной (максимальной) цены контракта на 12%, как обоснование отсутствия антиконкурентного соглашения не принимаются судебной коллегией.

В ходе рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией установлено, что ценовые предложения были ООО "УралДорСтрой", ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" и ООО "Русьмирстрой". При этом ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" подано только 2 ценовых предложения, в дальнейшем после подачи ценового предложения ООО "Русьмирстрой", ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" устранилось от участия в аукционе, а ценовые предложения продолжало подавать только ООО "УралДорСтрой" ввиду подачи предложений со стороны ООО "Русьмирстрой". Иными словами, ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" формально приняв участие в аукционе, после включения в конкурентную борьбу лица, которое не являлось участником антиконкурентного соглашения, устранилось от конкурентной борьбы, ввиду ее продолжения между ООО "УралДорСтрой" с ООО "Русьмирстрой", что указывает на наличие общей цели у ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" и ООО "УралДорСтрой", о необходимости победы последнего в аукционе. Кроме того, ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" знало, что работы, объединенные Комитетом в один лот, уже фактически выполнены ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" и в дальнешйем для получения оплаты за выполненные работы победитель аукциона ООО "УралДорСтрой" заключит с ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" договор субподряда на фактически выполненные работы по укладке гранитных плит на набережной.

Таким образом, снижения НМЦК не опровергает факт наличия антиконкурентного соглашения между Комитетом, ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", а проведение Комитетом аукциона являлось формальной имитацией конкуренции для наделения действий сторон антиконкурентного соглашения признаками соответствия требованиям Закона N 135-ФЗ, Закона N 44-ФЗ.

Судебная коллегия отклоняет доводы апеллянтов со ссылками на даты подписания актов выполненных работ, поскольку в данном случае исследован вопрос о фактическом выполнении работ, которые были предметом контракта, в то время как для антиконкурентных соглашений характерно оформление документов таким образом, чтобы по внешним признакам документов отсутствовала возможность установления фактов противоправного поведения.

Доводы общества об отсутствии связей между ООО "УралДорСтрой" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" не опровергают факт наличия антиконкурентного соглашения.

Как верно указано антимонопольным органом, проведение аукциона при условии выполнения ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" работ по еще незаключенному контракту являлось невыгодным для хозяйствующего субъекта, если только он не был заранее осведомлен о том, что впоследствии указанные расходы будут покрыты путем заключения контракта либо договора субподряда.

Комитет, опубликовав извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0169300000119001955, не мог не обладать информацией о том, что указанные работы уже выполняются заранее определенным лицом.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Из совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, следует, что между участниками заключено устное антиконкурентное соглашение. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует определенная модель поведения всеми его участниками.

В данном случае участники антиконкурентного соглашения преследовали единую противоправную цель - выполнение работ ООО "УДС" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" по ремонту пешеходной зоны по ул. Труда от ул. Энгельса до ул. Свободы, набережной р. Миасс правый берег от ул. Красной до ул. Кирова в отсутствие проведения конкурентных процедур до начала выполнения работ с дальнейшем покрытием затрат общества путем определения победителем ООО "УДС" и дальнейшей передачи части работ по договору субподряда ООО "ЧелябинскСвязьИнвест".

При этом, о заключении антиконкурентного соглашения косвенно свидетельствуют переговоры между ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" и должностными лицами Администрации, которые заранее сообщили обществу о необходимости выполнения демонстрационной выкладки плит на набережной.

Указанные действия не могли быть реализованы без наличия между данными лицами антиконкурентного соглашения.

При условии, что работы, которые должны быть заказаны муниципальным заказчиком по результатам проведения конкурентных процедур, уже исполнены, потенциальные исполнители, действуя добросовестно, были лишены возможности принять участие в такой закупке.

Таким образом, доступ на товарный рынок (ввиду выполнения работ до заключения контракта) иных хозяйствующих субъектов был ограничен, что запрещено статьей 16 Закона N 135-ФЗ. Соответственно, наступление негативных последствий, вопреки доводам апеллянтов, доказано, равно как и наличие причинно-следственной связи: ввиду выполнения работ до заключения контракта ООО "УДС" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" имели преимущество при заключении контракта, знали о фактическом выполнении работ, а также о видах, составе и объемов работ.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рынке ремонтных работ пешеходных дорог Челябинского городского округа Челябинской области (т.8, л.д. 30-31).

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения по делу.

Для рассмотрения данного дела Управлением проведен анализ состояния конкуренции, по результатам которого составлен краткий аналитический отчет.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

В пункте 1.3 Порядка предусмотрены основные этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (общее правила).

Порядком предусмотрены особенности проведения анализа состояния конкуренции для отдельных категорий дел (пункты 10.3-10.9 Порядка), т.е. отдельными пунктами определено количество этапов, которое необходимо и целесообразно для принятия решения о наличии (отсутствии) того или иного нарушения антимонопольного законодательства (сокращенные перечни).

Так, для рассмотрения дела по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает только определение временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка (п. 10.9 Порядка).

Согласно пункту 10.9 Порядка N 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка: с 17.06.2019 до 12.11.2020, даты определены антимонопольным органом с даты принятия ООО "УДС" приказа "О назначении уполномоченного представителя, осуществляющего ремонт, уполномоченного представителя по вопросам строительного контроля, ответственного за организацию и выполнение работ по "ремонту Центральной части города Челябинска в рамках подготовки к саммитам ШОС и БРИКС на объекте набережная р. Миасс правый берег от ул. Красной до ул. Кирова" от 17.06.2019 по дату расторжения контракта между Комитетом и ООО "УДС" - 12.11.2020;

б) определение продуктовых границ товарного рынка: при определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом, исходя из предмета антиконкурентного соглашения - рынок ремонтных работ пешеходных дорог. Указанный рынок имеет неограниченный круг хозяйствующих субъектов, поскольку является открытым.

в) определение географических границ товарного рынка, при определении таких границ могут приниматься во внимание, в частности:

- предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектам, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты -участники рассматриваемого соглашения;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

В рассматриваемом случае географическими границами товарного рынка определена территория Челябинского городского округа ввиду осуществления полномочий Комитетом именно на указанной территории, ООО "УДС" и ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" осуществляли свою деятельность также на данной территории.

Выводы антимонопольного органа по результатам анализа состояния конкуренции отражены и обоснованы в кратком аналитическом отчете, представленном в материалах дела.

Относительно доводов ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" об отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы коллегия судей приходит к следующим выводам.

04.07.2022 в судебном заседании суда первой инстанции ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" заявлено ходатайство о назначении экспертизы, которое судом оставлено открытым (т.11, л.д. 80).

В заявленном ходатайство ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" просило поставить перед экспертом следующие вопросы:

- являются ли фотографии, использованные при рассмотрении дела 074/01/16-275/2020, находящиеся на диске N 2 в материалах дела, оригиналами (подлинниками)?

- могут ли быть достоверно установлены дата и время выполнения фотографий: "фотография от 14.08.2019", "фотография от 25.08.2019", "фотография от 13.09.2019", "фотографии координатора проектов РИА "Новый день" в Челябинске Е. Селезнева"? Если указанное возможно, то достоверно установить дату и время выполнения указанных фотографий?

- могут ли быть достоверно установлены дата и время выполнения фотографий, размещенных на скриншотах: публикация в социальной сети "Вконтакте" от 13.09.2019, публикация в социальной сети "Вконтакте" от 13.09.2019; публикация на сайте сетевого издания "Комсомольская правда" от 14.08.2019; страница на форуме от 24.08.2019; публикация в социальной сети "Вконтакте" от 14.08.2019, 25.08.2019, 13.09.2021? Если указанное возможно, то достоверно установить дату и время выполнения указанных фотографий?

Обоснованием заявленного ходатайства ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" указало на отсутствие достаточных сведений о достоверности данных, фотографии были получены антимонопольным органом либо по электронной почте, либо посредством предоставления электронных ссылок на размещенные фотографии, сведений о получении фотографий от непосредственного автора либо с устройства съемки материалы дела не содержит.

19.10.2022 в судебном заседании судом первой инстанции по результатам изучения и анализа материалов дела отказано в удовлетворении ходатайства ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", в связи с чем доводы ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" о немотивированности судом первой инстанции отказа в удовлетворении ходатайства подлежат отклонению (аудиозапись судебного заседания от 19.10.2022 с 3.30 мин. - 4.40 мин.).

Также суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Так, по мнению коллегии судей, в настоящем деле отсутствует необходимость в назначении судебной экспертизы с учетом поставленных ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" вопросов.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Сам по себе отказ в назначении экспертизы в суде первой инстанции не может являться безусловным основанием для ее назначения в суде апелляционной инстанции.

Вопреки доводам ООО "ЧелябинскСвязьИнвест", отсутствие сведений о получении фотографий от непосредственного автора либо с устройства съемки не является обстоятельством, позволяющем сомневаться в достоверности представленных фотографий.

Выяснение вопроса об оригинальности фотографий, размещенных на диске N 2 (т.10, л.д.152), не имеет какого-либо фактического значения для рассматриваемого дела в силу следующего.

Фотопроизведение (фотография) создается путем применения технических средств (фотоаппарат, камера телефона либо иное подобное техническое средство, обладающее необходимым функционалом). Фотография является файлом, который хранится на техническом носителе (первоначально - на устройстве, в его памяти либо съемном средстве памяти), именно такой файл и является оригиналом фотографии. Оригинал фотографии характеризуется высоким разрешением и качеством. Файл может быть перенесен на иной носитель. В свойствах оригинала файла возможно установить его дату создания, имя камеры, иные метаданные, присущие изображению. Однако, размещение в сети интернет оригинала фотографии с учетом порядка создания такого файла фактически невозможно, так как в любом случае в сети интернет будет размещена копия фотографии. У лица (в данном случае - антимонопольного органа) оригинал фотографии может оказаться только в том случае, если автором фотографий будут переданы именно цифровые носители с оригиналом, а не копии, снятые с оригинала. При этом на диск фотографии могут быть записаны (скопированы) позднее, что также может изменить их метаданные.

Постановка вопросов о возможности установления дат изготовления фотографий: "фотография от 14.08.2019", "фотография от 25.08.2019", "фотография от 13.09.2019", "фотографии координатора проектов РИА "Новый день" в Челябинске Е.Селезнева" является некорректным, поскольку зависит от того, передавался ли носитель с оригиналом фотографии либо переданы копии фотографий.

Кроме того, заявляя указанные доводы, апеллянты указывают на возможность более позднего создания спорных фотографий, однако как установлено в настоящем деле, информация в социальной сети Вконтакте с фотографиями, подтверждающими выполнение работ по укладке гранитных плит на набережной на всей ее протяженности, была размещена уже 13.09.2019, что очевидным образом указывает на то, что дата заключения контракта (12.09.2019) не позволяла ООО "УДС" так быстро выполнить контрактные работы.

Относительно третьего вопроса, предложенного ООО "ЧелябинскСвязьИнвест" для постановки перед экспертом, судебная коллегия учитывает даты публикаций в социальных сетях, сетевом издании и принимает во внимание, что дата и время сайтов принимается из сети "Интернет" и не может быть установлена пользователем. При этом при переходе по ссылке на фотографии, поступившей на электронную почту антимонопольного органа, видно, что выполнение работ по объекту "Набережная реки Миасс" ведется на всей ее территории, а не части, а датой размещения материалов является 24.08.2019.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителей.

Поскольку иные доводы апелляционных жалоб выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.10.2022 по делу N А76-30740/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы Комитета дорожного хозяйства города Челябинска, общества с ограниченной ответственностью "ЧелябинскСвязьИнвест", общества с ограниченной ответственностью "УралДорСтрой" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "УралДорСтрой" (ОГРН 1027402931324) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин