Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 г. N 18АП-16859/22 по делу N А07-17441/2021

г. Челябинск

23 января 2023 г.

Дело N А07-17441/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.11.2022 по делу N А07-17441/2021.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Базуев А.И. (удостоверение, доверенность от 09.01.2023, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Капитал строй" (ИНН 0276157094, ОГРН 1140280025270) (далее - ООО "Капитал строй", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН 0274090077, ОГРН 1030203893202, далее - УФАС по РБ, административный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по РБ от 27.05.2021 N ТО002/04/14.32-149/2021 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.11.2022 заявленные требования удовлетворены: постановление УФАС по РБ от 27.05.2021 N ТО002/04/14.32-149/2021 признано недействительным в части наложения административного штрафа, превышающего 511 854,07 руб.

УФАС по РБ (далее также - апеллянт, податель жалобы), не согласившись с вынесенным судебным актом, обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда от 11.11.2022 отменить.

В своей жалобе административный орган не согласен со снижением судом первой инстанции размера административного штрафа. Выручка ООО "Капитал Строй" на рынке, которого совершено административное правонарушение, составляет 261 278 588,00 руб., что соотносится с общей суммой заключенных договоров. Таким образом, административной базой для исчисления штрафа является сумма в размере 261 278 588,00 руб. и, с учетом изложенного: одна сотая размера суммы выручки ООО "Капитал Строй" составляет: 261 278 588,00 * 0,01 = 2 612 785,88 руб., пять сотых размера суммы выручки ООО "Капитал Строй" составляет: 261 278 588,00 * 0,05 = 13 063 929,40 руб. С учетом п. 4 примечаний к ст. 14.31 КоАП РФ, базовый штраф составляет: 2 612 785,88 + (13 063 929,40-2 612 785,88)*0,5 = 7 838 357,64 руб. В связи с указанным, постановлением УФАС по РБ от 27.05.2021 по делу N ТО002/04/14.32-149/2021 об административном правонарушении ООО "Капитал Строй" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 7 838 357,64 руб. Отмечает, что санкция ст. 14.32 КоАП РФ не содержит требования определения административной базы для исчисления штрафа только за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо части календарного года. Кроме того, податель жалобы выражает несогласие с выводом суда о необходимости для исчисления штрафа принимать в качестве даты выявления административного правонарушения дату издания приказа о возбуждении антимонопольного дела, а не дату принятия решения антимонопольного органа в полном объеме.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения. Судом, в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отзыв приобщен к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного разбирательства на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание участников процесса.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по РБ от 16.10.2020 по делу N ТО002/01/11-3434/2019 ООО "Капитал Строй" признано нарушившим ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

29.04.2021 начальником отдела антимонопольного контроля товарных рынков Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в отношении ООО "Капитал строй" составлен протокол об административном правонарушении по делу N ТО002/04/14.32-149/2021 по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

27.05.2021 заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление по делу об административном правонарушении по делу N ТО002/04/14.32-149/2021 о привлечении ООО "Капитал строй" (далее Общество) к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 7 838 357,64 руб.

Общество с вынесенным постановлением не согласилось и обжаловало его в судебном порядке.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствии оснований для замены административного штрафа на предупреждение, оснований для признания правонарушения малозначительным, при этом осуществив перерасчет административного штрафа и применив положения статьи 4.1.2 КоАП РФ, снизил размер административного штрафа до 511 854,07 руб.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в числе прочего, обязан проверить законность и обоснованность оспариваемого решения, установить, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол (часть 1).

Полномочия должностного лица антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении подтверждены Приказом ФАС от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), правомочных составлять протокол об административном правонарушении".

Протокол об административном правонарушении N ТО002/04/14.32-149/2021 от 29.04.2021 составлен начальником отдела контроля товарных рынков УФАС по РБ Васильевым И.В., постановление по делу о назначении административного наказания от 27.05.2021 по делу NТО002/04/14.32-149/2021 вынесено заместителем руководителя УФАС по РБ Саляхутдиновой Р.Ф. в пределах предоставленных указанным должностным лицам полномочий.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении N ТО002/04/14.32-149/2021 составлен в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о дате и времени составления протокола. Уведомление о составлении протокола направлено 19.04.2021, и получено обществом 26.04.2021, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела уведомление о вручении (т.1, л.д. 121).

Требования части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, УФАС по РБ при составлении протокола об административном правонарушении соблюдены, в частности, отражено событие вменяемого ООО "Капитал Строй" правонарушения.

Рассмотрение настоящего дела входит в компетенцию территориального органа Федеральной антимонопольной службы в соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 25.4 КоАП РФ, дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника.

Материалы дела об административном правонарушении рассмотрены УФАС по РБ 27.05.2021 в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя общества. Определения о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении направлены в адрес общества 14.05.2021 и получены им 19.05.2021, согласно уведомлению о вручении (т. 1, л.д. 64).

Таким образом, приведенные обстоятельства в совокупности подтверждают факт соблюдения УФАС по РБ порядка привлечения заявителя к административной ответственности, существенных нарушений установленных статьями 28.2, 25.4 КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности, судом не установлено.

На основании статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При осуществлении производства по делу об административном правонарушении подлежат обязательному выяснению: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие); его виновность и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.1 КоАП РФ).

Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 данной статьи.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, а также регулирования отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определяются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Согласно статье 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях. Вместе с тем данный перечень соглашений не является исчерпывающим.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как не соответствующих части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Из материалов дела усматривается, что в качестве события административного правонарушения заявителю вменяется следующее.

1. 15.09.2018 в единой информационной системе в сфере закупок ГБУЗ РДКБ опубликовано извещение N 0301200042318000435 о проведении закупки у единственного поставщика на выполнение работ по ремонту главного корпуса ГБУЗ РДКБ по адресу: г. Уфа, ул. Ст.Кувыкина, 98. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 84 765 400 руб.

21.09.2018 между ГБУЗ РДКБ (заказчик) и ФГУП УС-3 ФСИН России (подрядчик) заключен договор N 435 на выполнение работ по капитальному ремонту главного корпуса ГБУЗ РДКБ по адресу: г. Уфа, ул. Ст. Кувыкина, 98 (далее - контракт). Контракт заключен по начальной (максимальной) цене. Сроки выполнения работ - с даты заключения до 15.12.2018.

24.09.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России утвердило документацию о проведении закупки у единственного исполнителя с предметом договора "капитальный ремонт главного корпуса ГБУЗ РДКБ". В этот же день ФГУП УС-3 ФСИН России опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок извещение о проведении закупки у единственного поставщика N 31806952803 по предмету "капитальный ремонт главного корпуса ГБУЗ РДКБ".

Согласно протоколу от 24.09.2018 единственным поставщиком закупки признано ООО "Капитал Строй".

24.09.2018 между ФГУП УС-3 ФСИН России (Подрядчик) и ООО "Капитал Строй" (Субподрядчик) заключен договор N 435-112-18 на выполнение работ по капитальному ремонту главного корпуса ГБУЗ РДКБ по адресу: г. Уфа, ул. Ст. Кувыкина, 98. Цена договора 81 374 780 руб. Сроки выполнения работ - со дня заключения до 15.12.2018.

2. 14.12.2018 в единой информационной системе в сфере закупок ГБУЗ РДКБ опубликовано извещение N 0301200042318000930 о проведении закупки у единственного поставщика на выполнение работ по ремонту главного корпуса ГБУЗ РДКБ по адресу: г. Уфа, ул. Ст.Кувыкина, 98. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 167 064 502,81 руб.

25.12.2018 между ГБУЗ РДКБ (заказчик) и ФГУП УС-3 ФСИН России (подрядчик) заключен договор N 930 на выполнение работ по капитальному ремонту главного корпуса ГБУЗ РДКБ по адресу: г. Уфа, ул. Ст. Кувыкина, 98 (далее - контракт). Контракт заключен по начальной (максимальной) цене. Сроки выполнения работ - с даты заключения до 01.10.2019.

27.12.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России утвердило документацию о проведении закупки у единственного исполнителя с предметом договора "капитальный ремонт главного корпуса ГБУЗ РДКБ". В этот же день ФГУП УС-3 ФСИН России опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок извещение о проведении закупки у единственного поставщика N 31807377671 по предмету "капитальный ремонт главного корпуса ГБУЗ РДКБ".

Согласно протоколу от 27.12.2018 N 247 единственным поставщиком закупки признано ООО "Капитал Строй".

27.12.2018 между ФГУП УС-3 ФСИН России (подрядчик) и ООО "Капитал Строй" (субподрядчик) заключен договор N 930-253-18 на выполнение работ по капитальному ремонту главного корпуса ГБУЗ РДКБ по адресу: г. Уфа, ул. Ст. Кувыкина, 98. Цена договора 160 381 922,70 руб. Сроки выполнения работ - со дня заключения до 01.10.2019.

3. 03.07.2019 в единой информационной системе в сфере закупок ГБУЗ РДКБ опубликовано извещение N 03201200042319000272 о проведении закупки у единственного поставщика на выполнение работ по ремонту вентиляции главного корпуса ГБУЗ РДКБ по адресу: г. Уфа, ул. Ст.Кувыкина, 98. 3 этап (работы по продолжению установки комплексов систем вентиляции). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 20 335 297,19 руб.

09.07.2019 между ГБУЗ РДКБ (заказчик) и ФГУП УС-3 ФСИН России (подрядчик) заключен договор N 272 на выполнение работ по капитальному ремонту вентиляции главного корпуса ГБУЗ РДКБ по адресу: г. Уфа, ул. Ст.Кувыкина, 98. 3 этап (работы по продолжению установки комплексов систем вентиляции). Контракт заключен по начальной (максимальной) цене. Сроки выполнения работ - с даты заключения до 01.10.2019.

25.07.2019 между ФГУП УС-3 ФСИН России (подрядчик) и ООО "Капитал Строй" (субподрядчик) заключен договор N 272-179-19 на выполнение работ по капитальному ремонту вентиляции главного корпуса ГБУЗ РДКБ по адресу: г. Уфа, ул. Ст.Кувыкина, 98. 3 этап (работы по продолжению установки комплексов систем вентиляции). Цена договора составляет 19 521 885,30 руб. Сроки выполнения работ - со дня заключения до 01.10.2019.

26.07.2019 ФГУП УС-3 ФСИН России утвердило документацию о проведении закупки у единственного исполнителя с предметом договора "капитальный ремонт вентиляции главного корпуса ГБУЗ РДКБ". В этот же день ФГУП УС-3 ФСИН России опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок извещение о проведении закупки у единственного поставщика N 31908140150 по предмету "капитальный ремонт вентиляции главного корпуса ГБУЗ РДКБ".

Государственные контракты заключены по начальной цене с ФГУП УС-3 ФСИН России как с единственным поставщиком, то есть без проведения торгов, со ссылкой на п. 11 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 44-ФЗ) и постановление Правительства РФ от 26.12.2013 N 1292 "Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и (или) предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для нужд исключительно организаций, предприятий, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы" (далее - Постановление N 1292).

Далее, ФГУП УС-3 ФСИН России со ссылкой на свое Положение о закупках без проведения торгов провело закупки у единственного поставщика.

Таким образом, фактическим исполнителем государственных контрактов являлось не ФГУП УС-3 ФСИН России, а ООО "Капитал Строй".

В результате указанных действий государственные контракты исполнены по максимальной цене, что не соответствует целям Закона о защите конкуренции.

То есть, основанием для заключения вышеуказанных государственного контрактов, которым руководствовался государственный заказчик, является пункт 11 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, согласно которому закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляется учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Таким образом, данная норма предусматривает непосредственное выполнение работ, самим учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

ФГУП УС-3 ФСИН России осуществляет свою закупочную деятельность на основании Положения о закупках федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 3 Федеральной службы исполнения наказаний", утвержденного приказом ФГУП УС-3 ФСИН России от 28.12.2018 N 71-К (далее - Положение).

Положением установлено 38 случаев закупки у единственного поставщика. Согласно п. 55 Положения, закупка у единственного поставщика осуществляется в силу ограниченности исполнения договора по времени и невозможности провести конкурентную закупку или возникла необходимость совершения помимо иного, при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения условий контракта, заключаемого с государственными или муниципальными заказчиками, по которым Заказчик является поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В рамках исполнения обязательств по этим договорам или государственным контрактам Заказчик вправе привлекать субподрядные организации без использования конкурентных способов закупки (без ограничения по цене субподрядных работ).

Согласно п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Рынок строительных, монтажных работ, в том числе, по капитальному ремонту является конкурентным. В связи с чем, проведение заказчиком закупок у единственного поставщика с возможностью заключения договоров субподряда является нецелесообразным и не соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, как и действия ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "Капитал Строй" нормам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Закона о защите конкуренции. При этом обязательства, принятые ФГУП УС-3 ФСИН России по выполнению работ в рамках государственного контракта, переданы субподрядной организации в лице ООО "Капитал Строй".

Обстоятельства заключения данного соглашения и факты, подтверждающие его существование, подробно описаны в решении Управления от 16.10.2020 по делу N ТО002/01/11-3434/2019

Решение антимонопольного органа не оспаривалось, вступило в законную силу.

Изложенные в решение антимонопольного органа обстоятельства образуют событие вмененного Обществу административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в действиях общества имеется событие административного правонарушения, установленного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Предметом рассмотрения в рамках настоящего дела является правонарушение, выразившееся в участии общества в антиконкурентном соглашении и осуществлении действий, направленных на ограничение конкуренции. Таким образом, суд полагает, что заявитель принимал участие в согласованных антиконкурентных действиях, в обход процедур, установленных законом и осознавая противоправный характер данных действий.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено с соблюдением установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Суд первой инстанции не нашел оснований для признания допущенного обществом правонарушения малозначительным. Оснований для переоценки этого вывода суда первой инстанции не имеется.

Так, согласно статье 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Исходя из разъяснений пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Однако материалы дела не содержат доказательств, указывающих на исключительный характер допущенного обществом правонарушения.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Состав правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, является формальным и представляет собой существенную угрозу общественным отношениям, связанным с регулированием хозяйственной (предпринимательской) деятельности организаций в целях пресечения ограничения (устранения) конкуренции. Следовательно, опасность совершенного правонарушения заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в факте совершения действий, запрещенных антимонопольным законодательством. В связи с чем, довод общества об отсутствии доказательств причинения вреда совершенным правонарушением подлежит отклонению.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что признание правонарушения малозначительным отнесено к судейскому усмотрению, и вывод суда первой инстанции об отсутствии малозначительности в настоящем случае основан на внутреннем убеждении, не противоречит материалам дела и закону.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение судом также не установлено.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ юридическим лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Согласно части 2 статьи 4.1.1 КоАП административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП.

Таким образом, в рассматриваемом случае административное наказание в виде административного штрафа не может быть заменено на предупреждение.

Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно пункту 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

В соответствии с пунктом 4 Примечания к статьи 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

2) принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

Кроме того, следует отметить, что штраф, назначаемый за нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции, является расчетным, но в соответствии с частью 4 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, во всех случаях не может превышать 4% от совокупного размера выручки от реализации всех товаров, работ и услуг за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Из оспариваемого постановления следует, что УФАС по Республике Башкортостан при назначении наказания избран размер базового штрафа, который составляет 7 838 357,64 рублей

При этом административным органом для расчета административного штрафа взята сумма выручки за 2019 год.

В своей апелляционной жалобе антимонопольный орган настаивает на расчете исходя из суммы выручки за 2019 год, поскольку, по мнению апеллянта, санкция ст. 14.32 КоАП РФ не содержит требования определения административной базы для исчисления штрафа только за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо части календарного года, при этом отмечает, что датой выявления правонарушения необходимо считать дату принятия в полном объеме решения УФАС по РБ по делу N ТО002/01/11-3434/2019 (16.10.2020).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях или может выражаться в величине, кратной: сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В настоящем случае календарным годом, предшествующим году, в котором было выявлено административное правонарушение, является 2018 год (приказ УФАС по РБ от 13.09.2019 N 330 о возбуждении дела N ТО002/01/11-2354/2019), что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении Президиума от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010, в соответствии с которой моментом выявления административного правонарушения является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства (на что имеется ссылка в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2017 N 305-АД16-21429 по делу N А40-36077/2016).

Согласно предоставленным в материалы дела сведениям, выручка Общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за 2018 год составила 40 948 324,99 руб.

Учитывая, что сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) штраф должен быть рассчитан следующим образом:

минимальный штраф: 40 948 324,99 руб. *0,01 = 409 483,25 руб.

максимальный штраф: 40 948 324,99 руб. *005 = 1 023 708,13 руб.

базовый штраф: 409 483,25 руб. + (1 023 708,13 руб. - 409 483,25 руб.)/2 = 1 228 449,75 руб.

При рассмотрении дела судом первой инстанции выявлено обстоятельство смягчающее административную ответственность:

- ООО "Капитал строй" не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения.

При рассмотрении дела обстоятельства, отягчающие административную ответственность, не выявлены.

С учетом наличия смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа на дату привлечения к административной ответственности (27.05.2021) составляет 1 023 708,13 руб.

При этом судом первой инстанции также учтено, что Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" введена статья 4.1.2, предусматривающая особенности назначения административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям и являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

ООО "Капитал Строй" является субъектом малого предпринимательства (малое предприятие) с 01.08.2016, что подтверждается выпиской из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению положения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, наказание должно быть назначено Обществу в размере от половины минимального размера (минимальной величины) (204 741,63 руб.) до половины максимального размера (максимальной величины) (511 854, 07 руб.) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Судом первой инстанции снижен размер административного штрафа до 511 854, 07 рублей.

Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, судебная коллегия считает, что наказание в виде административного штрафа в размере 511 854, 07 рублей соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами. Оснований для большего снижения размера административного штрафа апелляционная коллегия не усматривает.

Кроме того, необходимо учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины судом не рассматривается, поскольку в соответствии с положениями части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.11.2022 по делу N А07-17441/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова П.Н. Киреев